Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2009 г. N 15АП-2257/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-23205/2008-19/415

19 августа 2009 г.

15АП-3082/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Ивершнев В.В. по доверенности от 25.11.2008 г.;

от заинтересованного лица: Кремовцов В.В. по доверенности от 11.01.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2009 г. по делу N А32-23205/2008-19/415,

по заявлению ООО "Битком"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Битком" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России N 4 по г.Краснодару N 17-19\214 от 09.10.2008 г. в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 10 401 рублей (за октябрь 2005 г.), начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 150 063 рублей, взыскания недоимки по НДС в сумме 792 946 рублей, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 122 678 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 19.01.2009 г. решение Инспекции ФНС России N 4 по г.Краснодару от 09.10.2008 г. N 17-19\214 в части в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 10 401,00 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 150 063,00 рублей, взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 792 946,00 рублей, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 122 678,00 рублей, штрафа в размере 23 826 руб., пени в размере 150 063 руб. признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части производство по делу прекращено.

Решение мотивировано тем, что заявитель выполнил все требования налогового законодательства для применения вычета по НДС в сумме 915 624 руб. по поставщикам ООО "Символ", ООО "Аквастрой", ООО "Рейтинг гарант". Доказательств недобросовестности заявителя в отношениях с ООО "Символ", ООО "Аквастрой", ООО "Рейтинг гарант", наличие какой-либо взаимосвязи этих предприятий, кроме финансово-хозяйственных отношений по поставке товара, и информированности заявителя о проблемном характере поставщиков заинтересованное лицо не представило.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить, в удовлетворении требований отказать.

Податель жалобы полагает, что счета-фактуры ООО "Рейтинг гарант", ООО "Символ" и ООО "Аквастрой" оформлены от имени физических лиц, которые их не подписывали и не имели отношения к этим организациям, уполномоченные на подписание счетов-фактур лица (руководитель, главный бухгалтер) у обществ отсутствовали. Таким образом, указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, а, следовательно, не подтверждено право общества на вычеты по налогу на добавленную стоимость по организациям ООО "Рейтинг гарант", ООО "Символ" и ООО "Аквастрой". Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения и.о.председателя коллегии, произведена замена судьи Андреевой Е.В. на судью Захарову Л.А., судьи Гуденица Т.Г. на судью Винокур И.Г. После замены состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании Решения заместителя руководителя ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 11.02.2008 г. N 17-24\5 проведена выездная налоговая проверка ООО "Битком" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., и в отношении НДФЛ за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

По результатам проведенной проверки заинтересованным лицом составлен акт выездной налоговой проверки заявителя от 05.09.2008 г. N 17-19\203 и принято Решение от 09.10.2008 г. N 17-19\214, которым заявителю доначислены НДС в сумме 792 946 рублей, пени в сумме 150 063 руб., штрафные санкции в сумме 23 826 руб., уменьшен НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах - 122 678 руб.

Доначисление налога, пени и применение штрафа произведено заинтересованным лицом вследствие непринятия вычета по НДС по следующим поставщикам: ООО "Символ", ООО "Аквастрой", ООО "Рейтинг гарант".

В обоснование принятого решения положены результаты встречных проверок:

ООО "Символ" - организация не находится по юридическому адресу, последняя налоговая отчетность представлена за 2005 г. "нулевая", имеет признаки фирмы-"однодневки": адрес "массовой регистрации", "массовый" руководитель, учредитель и заявитель.

ООО "Аквастрой" - организация не находится по юридическому адресу, последняя налоговая отчетность представлена за 2005 г. не нулевая, имеет признаки фирмы-"однодневки": адрес "массовой регистрации", "массовый" руководитель, учредитель.

ООО "Рейтинг гарант" - организация не находится по юридическому адресу, последняя налоговая отчетность представлена за 2005 г. не нулевая, имеет признаки фирмы-"однодневки": адрес "массовой регистрации", "массовый" руководитель, учредитель.

Кроме этого, в рамках проверки были опрошены лица, которые числятся в ЕГРЮЛ как руководители (учредители) данных организаций, которые показали, что отношения к данным фирмам не имеют, регистрация фирм на их данные связана с утерей паспортов.

Директор ООО "Битком" Татаринцев А.В. пояснил, что с руководителями предприятий ООО "Символ", ООО "Аквастрой", ООО "Рейтинг гарант" он лично не знаком, договоры поставки с вышеуказанными фирмами представлялись уже подписанные от имени поставщика, тогда он их подписывал и данные договоры отправлялись обратно поставщику, либо наоборот, данные договоры сначала подписывал он, после чего договоры отправлялись поставщику и возвращались с подписью руководителей данных поставщиков.

В связи с этим, налоговый орган посчитал данные юридические лица несуществующими и сделки с указанными контрагентами недействительными в соответствии со ст.167 ГК РФ.

Инспекция также указала, что налогоплательщиком не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие факт совершения хозяйственной операции, вместо ТТН налогоплательщиком представлены копии актов об оказании транспортно-экспедиционных услуг, не позволяющие идентифицировать, какой именно товар, от кого и кому доставлялся и согласно каким счетам-фактурам.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 10.12.2008 г. Решение ИФНС России N 4 по г.Краснодару N 17-19\214 от 09.10.2008 г. в части привлечения к налоговой ответственности по ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 13 425 руб. отменено, в остальной части - утверждено.

В связи с принятием Решения УФНС России по Краснодарскому краю от 10.12.2008 г., общество уточнило требования (л.д.30 т.4), в частности, просило признать недействительным Решения ИФНС России N 4 по г.Краснодару N 17-19\214 от 09.10.2008 г. в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 10 401 рублей.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает возможным оценить указание суда первой инстанции в резолютивной части решения от 19.01.2009 г. на штраф в размере 23 826 руб. - опиской.

Признавая недействительным решение Инспекции ФНС России N 4 по г.Краснодару от 09.10.2008 г. N 17-19\214, суд первой инстанции оценил представленные доказательства и пришел к выводу, что заявитель выполнил все требования налогового законодательства для применения вычета по НДС.

Суд первой инстанции отклонил ссылку инспекции на протоколы допросов свидетелей (Ефремова О.М. - ООО "Аквастрой", Косоуров Р.А. - ООО "Символ", Иванов А.К. - ООО "Рейтинг Гарант"), в связи с тем, что указанные доказательства были получены с нарушением установленного законом порядка, в виду отсутствия предупреждения указанных лиц об уголовной ответственности.

В силу ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции, в целях установления фактов, имеющих существенное значение для рассмотрения дела, направил в Арбитражный суд Московской области судебное поручение о допросе в качестве свидетелей руководителей, учредителей ООО "Символ", ООО "Аквастрой", ООО "Рейтинг гарант".

Согласно определению Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2009 г. поручение было частично исполнено, а именно, был допрошен в качестве свидетеля руководитель (учредитель) ООО "Символ" Косоуров Р.А.

Свидетелю Косоурову Р.А. были заданы следующие вопросы:

1. Являетесь ли Вы учредителем (руководителем) ООО "Символ", ООО "Аквастрой", ООО "Рейтинг гарант" и регистрировали ли Вы данные предприятия на свое имя?

2. Подписывали ли Вы какие-либо финансово-хозяйственные документы от имени руководителей ООО "Символ", ООО "Аквастрой", ООО "Рейтинг гарант"? Выдавали ли Вы доверенности другим лицам на осуществление указанных полномочий?

3. Известно ли Вам что-либо об ООО "Битком", знакомы ли Вы с руководителем ООО "Битком" Татаринцевым А.В., имели ли Вы какие-либо финансово-хозяйственные отношения с ООО "Битком"?

Косоуров Р.А. пояснил, что руководителем указанных выше организаций не является, сам лично их не регистрировал, финансово-хозяйственные документы от имени руководителей ООО "Символ", ООО "Аквастрой", ООО "Рейтинг гарант" не подписывал, доверенности на осуществление указанных полномочий также не выдавал.

Организация ООО "Битком" Косоурову Р.А. не знакома, как не знаком и ее руководитель Татаринцев А.В. Никаких финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Битком" никогда не было.

Также свидетель Косоуров Р.А. пояснил, что им паспорт передавался для регистрации на него юридических лиц за вознаграждение в размере 450 руб. - за 1 фирму в 2004 г., о чем обращался в ИФНС России N 46 по г. Москве с заявлением, в котором указывал на то, что руководителем или учредителем зарегистрированных на его имя фирм не является.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в подтверждение налогового вычета, заявленного в 2006 г. (НДС 27 271,26 руб.) и 2005 г. (НДС 284 409,29 руб.) общество представило счета-фактуры, якобы подписанные руководителем и главным бухгалтером Косоуровым Р.А.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу п. 6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером поставщика, а также лицом, ответственным за отпуск товаров (работ, услуг), и скрепляется печатью организации (предприятия). При необходимости счет-фактура может быть подписан иным ответственным лицом, уполномоченным в соответствии с приказом по организации.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121, если первичные документы общества не подписаны уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, то вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не подтверждены документально.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным распространить указанную позицию на данное дело. С учетом вышеизложенного, инспекция пришла к правомерному выводу, что счета-фактуры ООО "Символ" не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, подписаны неустановленным лицом, а, следовательно, не подтверждают право на применение налогового вычета. Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ООО "Символ" относится к "проблемным" налогоплательщикам (л.д.130 т.1).

Несмотря на то, что судебное поручение в части допроса в качестве свидетеля Ефремова О.М. (ООО "Аквастрой") исполнено не было, суд апелляционной инстанции полагает, что инспекция правомерно отказала в налоговом вычете по счетам-фактурам ООО "Аквастрой" в связи со следующим.

Из материалов встречной проверки установлено, что ООО "Аквастрой" ИНН7725522790, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена (по почте) за 2005 год. Было направлено требование об истребовании документов (информации) у ООО "Аквастрой" по юридическому адресу г. Москва, ул. Орджоникидзе 10 (который в свою очередь является адресом "массовой регистрации"), корреспонденция вернулась с отметкой почты, что организация по адресу не значится.

ИФНС России N 25 по г. Москве направлен запрос в отдел по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы о розыске руководителя. Генеральным директором, главным бухгалтером и единственным учредителем является Ефремова Ольга Михаиловна, которая в свою очередь, является руководителем либо учредителем более восьми организаций зарегистрированных в г. Москве.

Одновременно инспекцией направлен запрос ОАО "Институт Гипростанок" - собственнику здания, находящегося по адресу г. Москва, ул. Орджоникидзе, 10, для подтверждения заключения договора с ООО "Аквастрой". В полученном письме сказано, что ООО "Аквастрой" ИНН 7725522790, по адресу г. Москва, ул. Орджоникидзе, 10, отсутствует, в арендных отношениях с ОАО "Институт Гипростанок" не состояла и не состоит.

Статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что в счете-фактуре необходимо указывать, в том числе, наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

В соответствии с приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, в счете-фактуре указываются, в том числе, адрес покупателя и продавца.

Согласно статье 54 Гражданского кодекса Российской Федерации место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах. В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения и документы о юридическом лице, в том числе адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществлялась связь с юридическим лицом.

Таким образом, в счетах-фактурах ООО "Аквастрой" указан заведомо ложный адрес (поскольку по адресу г. Москва Орджоникидзе 10, ООО "Аквастрой" никогда не находилось), в силу п. 2 статьи 169 НК РФ такие счета-фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету. Сведения, указанные в счетах-фактурах ООО "Аквастрой" недостоверны, доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Отказывая в налоговом вычете, инспекция также указала, что налогоплательщиком не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку товаров от поставщиков (ООО "Аквастрой", ООО "Символ"), которые находятся в г.Москве.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным принять во внимание доводы налогоплательщика об отсутствии у него обязанности по представлению ТТН.

В соответствии со ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденный постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, содержит такой первичный учетный документ, как товарная накладная, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания; второй экземпляр передается сторонней организации и на его основании эти ценности оприходуются.

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служит для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Общество осуществляло операции по приобретению товара, а не работы по их перевозке и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки. Следовательно, в рассматриваемом случае основанием для принятия товара к учету выступает товарная накладная (данный вывод соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в определении от 19.03.08 г. N 3284/08).

Вместе с тем, доводы налогоплательщика относительно перевозки товаров от указанных поставщиков ООО "Первая экспедиционная компания" судом отклоняются, поскольку ни из договоров, ни из актов выполненных работ нельзя установить связь оказанных услуг и хозяйственных операции по приобретению товара у спорных поставщиков.

Более того, из письма ООО "Первая экспедиционная компания" (л.д.58 т.1) следует, что факт получения экспедитором груза для перевозки подтверждается выдачей экспедиторской расписки. Однако экспедиторские расписки в материалы дела представлены не были, как впрочем, и иные доказательства в подтверждение перевозки и реальности хозяйственных операций.

При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимым учесть материалы встречных проверок по ООО "Аквастрой", ООО "Символ".

Довод общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов отклоняется.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Учитывая фактические обстоятельства, в том числе, то, что контрагенты общества относятся к категории "проблемных" налогоплательщиков, зарегистрированы по подложным документам (ООО "Символ"), суд апелляционной инстанции полагает, что общество не проявило должную осмотрительность при выборе поставщиков.

Таким образом, налоговый орган обоснованно отказал налогоплательщику в вычетах по НДС по ООО "Аквастрой", ООО "Символ", что повлекло за собой доначисление налога, начисление в соответствии со ст.75 НК РФ пени, привлечение к налоговой ответственности по ч.1 ст.122 НК РФ в размере 10 401 руб.

Вместе с тем, суд полагает необходимым решение суда первой инстанции в части ООО "Рейтинг гарант" оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, обществом заявлен налоговый вычет в мае и апреле 2005 г. по счету-фактуре N 328 от 27.04.2005 г. в сумме 1 792 455,95 руб., НДС 273 425,48 руб.

Из материалов встречной проверки, следует, что последняя налоговая отчетность представлена ООО "Рейтинг гарант" за 4 квартал 2005 г. не "нулевая".

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, инспекция не представила доказательств того, что хозяйственная операция не имела места, не отражена в учете, контрагент налогоплательщика не уплатил НДС в бюджет.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание объяснения Иванова А.К., в том числе, поскольку из указанного объяснения невозможно установить - кто именно был опрошен (отсутствуют паспортные данные Иванова А.К.).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов.

Из ответа ИФНС N 18 по г. Москве следует, что факты нарушения ООО "Рейтинг гарант" налогового законодательства и участия в схемах уклонения от налогообложения не установлены, организация имеет 3 признака фирмы-"однодневки" (л.д.127 т.1).

Вместе с тем, факт нарушения контрагентом налогоплательщика налоговых обязанностей, наличие признаков фирмы-"однодневки" сами по себе не являются доказательствами получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств взаимозависимости общества и ООО "Рейтинг гарант" инспекцией не представлено.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Недобросовестность самого налогоплательщика, неисполнение им налоговых обязанностей или участие в схеме, направленной на необоснованное возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, при осуществлении товарно-хозяйственных операций с ООО "Рейтинг гарант", налоговым органом не доказаны.

Суд первой инстанции учел разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и правомерно признал незаконным решение Инспекции ФНС России N4 по г. Краснодару от 09.10.2008 г. N17-19\214 в части доначисления НДС 273 425,48 рублей, соответствующих пени.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2009 г. по делу N А32-23205/2008-19/415 изменить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России N 4 по г. Краснодару от 09.10.2008 г. N 17-19\214 в части доначисления НДС 273 425,48 рублей, соответствующих пени.

В удовлетворении остальной части требований о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 4 по г. Краснодару от 09.10.2008 г. N 17-19\214 отказать.

В части прекращения производства по делу решение суда от 19.01.2009 г. по делу N А32-23205/2008-19/415 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Л.А. Захарова И.Г. Винокур