Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2009 г. N 15АП-5420/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-587/2009

14 сентября 2009 г.

15АП-5420/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л.А

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С. И.

при участии:

от ОАО "Роствертол" - представители - Алешин Алексей Валерьевич, доверенность от 09.06.2009 г.,

от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области - представитель - Евтушенко Наталья Евгеньевна, доверенность от 02.07.2009 г. N 06-24/526,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области, открытого акционерного общества "Роствертол"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2009г. по делу N А53-587/2009,

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

по заявлению открытого акционерного общества "Роствертол"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области, ФНС России

о признании незаконным решений

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Роствертол" (далее - ОАО "Роствертол") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее - УФНС России по Ростовской области) о признании незаконными решения Управления ФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 N 03 "О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения ФНС РФ от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 20.05.2008 г. решение Управления ФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 N 03 "О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 признаны незаконными в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 939 135 руб., НДС - в сумме 2 854 954 руб., налога на имущество в сумме 382 449 руб., соответствующих пеней и штрафов по налогу на прибыль - в сумме 787 826, по НДС - в сумме 302 004 руб., по налогу на имущество - в сумме 50 051 руб. Решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 признано незаконным в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 43 922 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что расходы по изготовлению схемы промливневой канализации связаны с её капитальным ремонтом и поэтому рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Экспертными заключениями подтверждается факт осуществления обществом работ по капитальному ремонту, а не реконструкции основных средств. Налоговый орган не доказал факты реконструкции основных средств, увеличивающие их балансовую стоимость и возможность отнесения на расходы затрат по реконструкции в процессе амортизации и, следовательно, необоснованно исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Налоговый орган не установил факты нереальности сделок с ООО "Альтаир-строй" и ООО "Нортон", а лишь сослался на то, что документы подписаны неустановленными лицами. Территория Российской Федерации не должна определяться местом реализации работ (услуг), выполненных на территории иностранных государств. Иное повлечет возложение на налогоплательщика бремени в виде доначисления налогов и применения налоговых санкций. В силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры ЗАО "Донстройтрест", ООО "Альтаир-Строй", ООО "Альтаир" не могут являться основанием для налоговых вычетов, поскольку подписаны неустановленными лицами. Налоговый орган не доказал увеличение балансовой стоимости имущества общества в 2004 году. Общество до вынесения решения ФНС РФ от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 уплатило в бюджет суммы недоимки, пени и штрафа по НДФЛ, поэтому на момент принятия ФНС РФ решения от 03.10.2008г. N 3-8-18/129 основания для предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц отсутствовали. Общество было уведомлено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов повторной выездной проверки.

Не согласившись с данным судебным актом, ОАО "Роствертол" и Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области обжаловали его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

УФНС России по Ростовской области в апелляционной жалобе просит решение суда от 20.05.2009 г. отменить в части признания незаконными решений от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 и от 06.06.2007 N 03 в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 939 135 руб., НДС - в сумме 2 854 954 руб., налога на имущество в сумме 382 449 руб., соответствующих пеней и штрафов по налогу на прибыль - в сумме 787 826, по НДС - в сумме 302 004 руб., по налогу на имущество - в сумме 50 051 руб.; признания незаконным решения ФНС РФ от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 43 922 руб. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что заявителем не представлено доказательств того, что расходы по договору с ОАО Институт "Ростовский Водоканалпроект" на разработку схемы промливневой канализации связаны с капитальным ремонтом. Указанные расходы подлежат включению в стоимость соответствующих основных средств. Затраты общества на оплату ООО "Микс-Строй" строительно-монтажных работ связаны с реконструкцией, и не являются работами капитального характера. Заключение экспертизы не может являться допустимым доказательством, поскольку исследование было проведено по не полностью представленным документам. Работы, выполненные ООО "Микс-Строй" связаны с изменением технологического и служебного назначения основных средств предприятия. В ходе налоговой проверки установлен и документально подтвержден факт изменения служебного назначения объекта, которому были приданы новые функции не лаборатории, а выставочного павильона. Работы, связанные с реконструкцией увеличивают первоначальную стоимость основного средства и подлежат учету в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль через начисление амортизации. В ходе проверки в отношении контрагентов общества - ООО "Нортон" и ООО "Альтаир-строй" установлен факт регистрации данных обществ по документам без ведома их владельцев. Первичные бухгалтерские документы указанных контрагентов не соответствуют утвержденным формам и не содержат обязательных реквизитов. Услуги по оказанию технического содействия, предусмотренные условиями контрактов с иностранными контрагентами и выполненные на территории республики Кипр и услуги, оказанные в Индии подлежат обложению НДС. Обществу доначислен налог на имущество организаций, поскольку занижена среднегодовая стоимость имущества организации на сумму расходов по достройке, дооборудованию и реконструкции основных средств.

ОАО "Роствертол" в апелляционной жалобе просило решение суда от 20.05.2009 г. отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что судом не приняты во внимание существенные нарушения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. При их рассмотрении от имени общества принимало участие неправомочное лицо. Общество не было уведомлено о дате рассмотрения материалов повторной налоговой проверки. Налоговым органом нарушены сроки рассмотрения апелляционной жалобы общества.

Представитель УФНС России по Ростовской области поддержала доводы апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании постановлений заместителя руководителя Управления ФНС России по Ростовской области N 275 от 20.11.2006, N 286 от 14.12.2006 проведена повторная выездная налоговая проверка ОАО "Роствертол" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления): налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых, платы за недра, платы за пользование водными объектами, налога на рекламу, земельного налога, налога на имущество, транспортного налога, налога на операции с ценными бумагами, сбора за использование наименования "Россия", Российская Федерация и образованных на их основе слов и словосочетаний, сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, направляемых на выплату накопительной и страховой части трудовой пенсии за период с 01.01.2004 года по 31.12.2004 года.

По результатам проверки УФНС России по Ростовской области составлен акт N 24 от 28.04.2007 г. и принято решение от 06.06.2007 N 03 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения" по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 13 793 руб.; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ: за неуплату налога на имущество - в сумме 50 051 руб.; за неуплату налога на прибыль - в сумме 787 826 руб.; за неуплату НДС - 302 004 руб.; за неуплату налога на землю - в сумме 527 руб. Указанным решением обществу предложено уплатить налог на прибыль в сумме 5 385 589 руб., НДС в сумме 2 854 954 руб., налог на имущество в сумме 382 449 руб., земельный налог в сумме 3 181 руб., НДФЛ в сумме 110 314 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в ФНС России.

Решением ФНС России от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 апелляционная жалоба общества частично удовлетворена. Решение управления от 06.06.2007 N 03 отменено в части привлечения общества к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за апрель 2004 г. в размере 21 119 руб. и в части доначисления НДС в сумме 144 704 руб.по эпизодам, связанным с оказанием услуг по ведению реестра акционеров при осуществлении операций с ценными бумагами и по сделкам с ООО "Валеранта" и ООО "Спецстройстандарт". Из пп. 6 п. 3.1 решения исключены суммы НДФЛ в размере 43 922 руб. Резолютивная часть решения N 03 от 06.06.2007 г. дополнена пунктом 3.2: "Удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 43 922 руб. непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате в денежной форме". В остальной части решение от 06.06.2007 N 03 оставлено без изменения.

Полагая, что вышеуказанные решения являются частично незаконными, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Пунктом 2.1.1 решения Управления N от 06.06.2007 г. N 03 обществу доначислен НДС в сумме 2 312 602 руб. Основанием к доначислению указанной суммы явилось невключение заявителем в налоговую базу операций по реализации услуг по техническому обслуживанию вертолетов на территории Республики Кипр и Республики Индия.

Как следует из материалов дела между ФГУП "Рособоронэкпорт" и Правительством Республики Кипр заключен контракт N KOY 080 (РЕ\01968250389), на основании которого в Республику Кипр поставлены вертолеты. Согласно условиям данного контракта ФГУП "Рособоронэкспорт" приняло на себя обязательства по техническому содействию покупателю в период гарантийного срока, установленного для вертолетов. Техническое содействие включает в себя: технические консультации и решение технических проблем; оказание помощи покупателю в выполнении регламентного обслуживания имущества; оказание помощи и решение задач по материально-техническому обеспечению; практическое обучение на месте; вопросы, решаемые непосредственно с заводами-изготовителями; консультации, предоставляемые покупателю в решении вопросов по экономической части эксплуатации, обучении, техдокументации, материально-технического обеспечения и обслуживания; оказание помощи покупателю в решении рекламаций в период гарантии; оказание помощи покупателю в исследовании выявленных дефектов (п. 19.4. Контракта).

Во исполнение вышеуказанного обязательства, ФГУП "Рособоронэкспорт" заключило с ОАО "Роствертол" договор комиссии N РЕ/01968250389-12086. В соответствии с указанным договором заявитель принял на себя обязательства по обеспечению в течение гарантийного срока и трех лет после его окончания технического содействия в эксплуатации вертолетов, для чего в страну покупателя командирована бригада в составе пяти специалистов.

Оказание обществом указанных услуг подтверждается актом от 31.12.2004 г. Оплата услуг обществом подтверждается счетом N 2357 от 31.12.2004 г., отчетом комиссионера N 30866-01 от 21.08.2003 г., выпиской по счету комиссионера от 28.05.2003 г., платежным поручением N 082 от 28.05.2003г., свифт-сообщением от 28.05.2003 г.

По договору комиссии N Р/235611000029-310892 от 03.04.2003г. обществом оказаны услуги по освидетельствованию поврежденного вертолета Ми-35 (Z-3134) для Министерства обороны Республики Индии. Специалистами общества проведен осмотр вертолета, сделано заключение по освидетельствованию. Факт оказания услуг и их оплаты подтверждается представленными в материалы дела актом выполненных работ от 05.02.2004г., счетом N 167 от 05.02.2004г. и счетом-фактурой N 143 от 05.02.2004г.

Доначисляя обществу НДС в сумме 2 312 602 руб. по данному эпизоду инспекция посчитала, что определение места осуществления работ, выполненных обществом по договорам комиссии N РЕ/01968250389-12086 и N Р/235611000029-310892 от 03.04.2003г. на территории иностранных государств, должно регулироваться положениями подпункта 5 пункта 1 статьи 148 Кодекса, то есть по месту деятельности организации, которая выполняет работы.

Вместе с тем, согласно позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении от 10.02.2009 г. N 26787/08, такое толкование противоречит общим принципам налогообложения, содержащимся в НК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если они связаны непосредственно с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), находящимся на территории Российской Федерации.

Поскольку воздушные суда относятся к имуществу, на которое не распространяется действие подпункта 1 пункта 1 статьи 148 Кодекса, определение места реализации работ в отношении них должно производиться с учетом подпункта 2 пункта 1 указанной статьи по правилам, введенным в отношении движимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации.

ВАС РФ в постановлении N 26787/08 указал, что в отсутствие четкого определения места реализации услуг послепродажной подготовки воздушных судов, выполненных за пределами территории Российской Федерации, надлежит учесть, что все неустранимые противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах следует толковать в пользу налогоплательщика, а при установлении налогов необходимо учитывать цели и элементы налогообложения (пункты 6, 7 статьи 3 Кодекса).

Положениями НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006, предусматривался особый порядок налогообложения экспорта услуг по вводу в эксплуатацию воздушных судов для иностранных покупателей. Воздушные суда для целей налогообложения не относились к недвижимому имуществу.

В связи с этим территория Российской Федерации не должна определяться местом реализации работ (услуг), выполненных на территории иностранных государств. Иное повлечет возложение на налогоплательщика бремени в виде доначисления налогов и применения налоговых санкций.

Кроме того, пункт 4 статьи 148 Кодекса в редакции, действовавшей на момент оказания работ, регулировал предоставление налогоплательщиком конкретных документов, подтверждающих место выполнения работ (оказания услуг): контракт, заключенный с иностранными или российскими лицами, и документы, удостоверяющие факт выполнения работ (оказания услуг).

Из содержания оспариваемого решения инспекции и акта выездной налоговой проверки следует, что такие документы в инспекцию представлены. Их полнота и достоверность инспекцией не оспаривались.

При таких обстоятельствах, доначисление заявителю НДС по указанному эпизоду обоснованно признано судом первой инстанции незаконным.

Оспариваемым решением инспекции обществу доначислен НДС за 2004 год в сумме 95 394 руб. в результате необоснованного предъявления к вычету сумм налога по взаимоотношениям с ООО "Донстройтрест", ООО "Альтаир-Строй", ООО "Альтаир".

Согласно части 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: подтверждение фактической оплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры должны соответствовать требованиям, предъявляемым к их составлению и оформлению. Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при осуществлении сделок с реальными товарами.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемый период ООО "Донстройтрест" осуществляло для ОАО "Роствертол" работы по демонтажу котла. По окончании работ подрядчик выставил заявителю счета-фактуры N 317 от 13.11.2003г. и N 348 от 02.12.2003г. Оплата по указанным счетам-фактурам произведена платежными поручениями N 195 от 09.12.2003 г. и N 790 от 23.12.2003 г.

В марте 2004 г. ООО "Альтаир-Строй" выполняло для ОАО "Роствертол" работы по ремонту помещения корпуса N 52-а. Оплата выполненных работ произведена платежными поручениями N 7821 от 17.09.2003 г. и N 3193 от 16.04.2004 г. на основании выставленного обществу счета-фактуры N 19 от 28.03.2004 г.

Согласно данным бухгалтерского учета заявителя в январе 2004 г. ОАО "Роствертол" приобретало у ООО "Альтаир" товары для системы общественного питания и расходные материалы для обслуживающего производства. Оплата приобретенной продукции осуществлена платежными поручениями N 482 от 26.01.2004г. и N 128 от 13.01.2004 г. на основании счетов-фактур N 77 от 21.01.2004 г. и N 17 от 13.01.2004 г.

Отказывая в применении налоговых вычетов по вышеуказанным контрагентам, налоговый орган указывает, что счета-фактуры ЗАО "Донстройтрест", ООО "Альтаир-Строй", ООО "Альтаир" не могут являться основанием для применения налоговых вычетов, поскольку подписаны неустановленными лицами.

Пункт 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации содержит предписание, согласно которому счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В ходе проведения встречных проверок ООО "Донстройтрест", ООО "Альтаир" и ООО "Альтаир-Строй" налоговым органом выявлено, что они зарегистрированы по утерянным паспортам, их учредители и руководители никакого отношения к деятельности вышеперечисленных организаций не имеют.

Следовательно, подписанные неполномочным лицом счета-фактуры не могут обосновывать право общества на налоговый вычет по НДС.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

При таких обстоятельствах, доначисление заявителю НДС в сумме 95 394 руб. законно.

Оспариваемым решением инспекции обществу доначислен НДС за май 2004 г. в сумме 731 390 руб., за июнь 2004 г. в сумме 486 769,78 руб., за июль 2004 г. в сумме 1 090 677,9 руб., за август 2004 г. в сумме 144 000 руб., за сентябрь 2004 г. в сумме 1 266 101,6 руб., уплаченный ОАО "Роствертол" поставщикам ОАО "Средневолжский станкостроительный завод", ООО "Торговый дом РСЗ", ООО "Митэла", ЗАО "НТПО "Вектор" и ОАО "Савеловский машиностроительный завод" за приобретенное производственное оборудование.

В подтверждение приобретения указанного оборудования обществом представлены следующие документы:

по контрагенту ОАО "Савеловский машиностроительный завод": договор N 13-2002-109/1/324 от 09.07.2003 г.; железнодорожная накладная N 00567009; квитанция о приемке груза N 00567009; счет-фактура N 49 от 26.01.2004 г.; платежные поручения: N 7413 от 29.08.2003 г., N 9590 от 19.11.2003 г., N 170 от 14.01.2004 г. и N 9590 от 29.12.2003 г.; акт о приемке оборудования N 50 от 18.02.2004 г.; акт о приемке оборудования в монтаж N 31 от 30.02.2004 г.; акты о выполнении пуско-наладочных работ N 6 от 07.04.2004 г. и N 7 от 07.04.2004 г.; акты приемки-передачи (ОС-1) N 3414 от 27.05.2004 г. и N 3413 от 27.05.2004 г.;

по контрагенту ОАО "Средневолжский станкостроительный завод": договор поставки N 80/17 от 28.08.2003 г., спецификация N 1 от 28.08.2003 г., дополнительное соглашение от 30.12.2003 г.; накладные N 65 от 20.05.2004 г. и N 74 от 15.06.2004 г.; счета-фактуры: N 220 от 20.05.2004 г. и N 263 от 05.06.2004 г.; акт о приемке оборудования N 313 от 08.07.2004 г. (ОС-14), акт о приемке оборудования N 288 от 24.06.2004 г. (ОС-14), акт о приемке оборудования в монтаж N 288а от 25.07.2004г. (ОС-15), акт о приемке оборудования в монтаж N 288 от 24.06.2004 г. (ОС-15); акты приемки-передачи (ОС-1) N 3828 от 17.08.2004 г., N 3575 от 26.06.2004 г. N 3576 от 29.06.2004 г.; акт о выполнении пуско-наладочных работ от 21.07.2004 г., счет-фактура N 343 от 21.07.2004 г.; платежные поручения N 1610 от 04.03.2004 г., N 1610 от 21.04.2004 г., N 1610 от 16.06.2004 г.;

по ООО "Торговый дом РСЗ": договор N 314/03-ПС/323 от 08.07.2003 г.; товарная накладная N СУ46 от 25.03.2004 г.; счет-фактура N Ф-52-04 от 25.03.2004г.; акт N140 от 05.04.2004 г. (ОС-14); акт N 34 от 12.04.2004 г. (ОС-15); акты о проведении ПНР N 11 от 21.05.2004 г.; счет-фактура N Ф-115-04 от 26.07.2004 г.; акт приемки-передачи N 3702 от 05.07.2004 г. (ОС-1); платежные поручения N 9597 от 19.11.2003 г., N 7414 от 29.08.2003 г., N 5892 от 30.06.2004 г., N 2170 от 19.03.2004 г.; N 5893 от 30.06.2004 г.;

по контрагенту ООО "Митэла": договор N 740-Д от 10.07.2003 г., товарная накладная N 16 от 19.05.2004 г., счет-фактура N 18 от 19.05.2004 г.; акт о приемке оборудования N 294 от 28.06.2004 г. (ОС-14), акт приемки-передачи N 3577 от 23.06.2004 г. (ОС-1), реестр проводок за июнь 2004 г.; платежное поручение N 541 от 27.01.2004 г.;

по контрагенту ЗАО "НТПО "Вектор": договор N 1ВР-04 от 23.01.2004 г., накладная N 8/1 от 18.08.2004 г., товарно-транспортная накладная N 1/8/04 от 18.08.2004 г., счет-фактура N 8/1 от 18.08.2004 г., акт о приемке оборудования N 505а от 30.09.2004 г. (ОС-14), акт выполнения работ по вводу в эксплуатацию оборудования б/н от 13.09.2004 г., акт сдачи-приемки по договору N 1ВР-04 от 23.01.2004 г.;. счет-фактура N 9/1 от 10.09.2004 г.; акт приемки-передачи N 3984 от 23.08.2004 г.; платежные поручения: N 2169 от 19.03.2004 г., N 8096 от 06.09.2004 г., N 8919 от 28.09.2004 г., N 8918 от 28.09.2004 г.

Отказывая в применении налоговых вычетов по приобретению оборудования у вышеуказанных контрагентов, налоговый орган указывает, что НДС по приобретенному оборудованию может быть принят к вычету не в месяц принятия обществом оборудования к учету, а на следующий месяц после введения его в эксплуатацию.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми право на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных поставщиком основных средств, налогоплательщик - покупатель имеет в полном объеме с момента принятия таких средств на учет.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 10865/03 указано, что основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата.

Выполнение обществом данных условий для применения вычета установлено судом и подтверждается материалами дела.

Кроме того, Налоговый кодекс не соотносит право налогоплательщика на применение налогового вычета со счетом, на котором должны быть учтены приобретенные им товары (работы, услуги). Необходимость ввода в эксплуатацию основных средств как основание, дающее право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, Налоговым кодексом также не предусмотрена.

Пунктом 2.1.1 решения управления N от 06.06.2007 г. N 03 обществу доначислен налога на прибыль в общей сумме 5 385 589 руб.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для обеспечения деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено оформление оправдательными документами всех хозяйственных операций, проводимых организацией. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Закон содержит императивную норму о том, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Таким образом, законодательство о бухгалтерском учете установило основные требования к оформлению документов, а статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрела, что затраты налогоплательщика должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Право налогоплательщика на уменьшение полученного им дохода на сумму произведенных расходов является разновидностью налогового вычета, предоставляемого добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат, связанных с получением дохода, в связи с чем обусловлено необходимостью подтверждения надлежащими документами факта несения таких расходов.

Налоговым кодексом РФ не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при совершении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, и не предусмотрены какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению).

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, что условием для включения затрат в расходы для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом должны учитываться представленные налогоплательщиком доказательства, подтверждающие факт и размер этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что обществу доначислен налог на прибыль в связи с осуществлением хозяйственных операций с контрагентами: ОАО Институт "Ростовский Водоканалпроект", ООО "Микс-Строй", ОАО "ТВЦ Роствертол", ТСЦ ООО "Стройтехнология", ЗАО, "Ростовстальконструкция", ООО "ФОРСТ", ОАО ВСУ "Монтаж химзащита".

Доначисляя обществу налог на прибыль по хозяйственным операциям с вышеназванными контрагентами, налоговый орган указывает, что расходы на оплату работ, выполненных данными организациями, связаны с реконструкцией основных средств и подлежат включению в полном объеме в стоимость соответствующих основных средств.

Из материалов дела усматривается, что обществом был заключен с ОАО Институт "Ростовский Водоканалпроект" договор подряда N 1/140/453 от 27.04.2004г. на производство проектных и изыскательских работ. В соответствии с условиями данного договора подрядчик принял на себя обязательство разработать для заказчика схему промливневой канализации, а заказчик - принять и оплатить результат работ. Выполненные подрядчиком работы были приняты заявителем по актам N 62 и N 77 от 30.11.2004 г. Оплата работ произведена платежными поручениями N 7461 от 13.08.2004 г. и N 305 от 20.01.2005 г. на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры N 298 и 299 от 30.11.2004 г.

В пункте 2 статьи 257 НК РФ дано понятие реконструкции, а также достройки, дооборудования, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации, при осуществлении которых изменяется первоначальная стоимость амортизируемого имущества объектов и затраты по ним не уменьшают налогооблагаемую прибыль. К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции. К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Из содержания приведенной нормы следует, что все иные виды работ, которые не приводят к появлению признаков реконструкции (достройки, дооборудования, модернизации и технического перевооружения), не увеличивают стоимости основных средств.

Из представленного в материалы дела плана капитального ремонта на 2004 г. следует, что обществом предусматривалась очистка примливниевых стоков, расположенных на территории ОАО "Роствертол".

Оценив представленные в подтверждение производства проектных и изыскательских работ по договору подряда N 1/140/453 от 27.04.2004г. документы, судебная коллегия пришла к выводу, что налоговым органом не подтверждено изменение технологического или служебного назначения оборудования, переустройство объекта основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей в целях увеличения производственных мощностей, либо повышение технико-экономических показателей основного средства.

Таким образом, если строительные работы не приводят созданию новых объектов основных средств или изменению сущности объектов основных средств, то выполненные работы следует рассматривать в качестве капитального ремонта с отнесением понесенных при этом затрат на текущую себестоимость продукции (работ, услуг).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы по изготовлению схемы промливневой канализации связаны с её капитальным ремонтом и поэтому подлежат отнесению к прочим расходам и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Налоговый орган исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год затраты в размере 82 267 рублей, связанные с оплатой ООО "Микс-Строй" работ по устройству монолитной лестницы корпуса N 20, затраты в сумме 11 823 255 рублей на ремонт корпуса N 94, затраты в сумме 3 841 389 рублей на строительно-монтажные работы, связанные с ремонтом корпуса N 43, поскольку указанные работы, по мнению налогового органа, являются не капитальным ремонтом, а реконструкцией.

Как следует из материалов дела, ООО "Микс-Строй" в проверяемый период на основании договора подряда N 14 от 01.06.2002 г. выполнило для заявителя работы по устройству монолитной лестницы корпуса N 20. Выполнение указанных работ подтверждается сметой и актом N 1 от 20.01.2004 г. о приемке выполненных работ. Оплата указанных работ произведена платежными поручениями N 1841 от 12.03.2004г., N 3898 от 5.05.2004г., N 3700 от 26.05.2004г.

На основании договора от 05.01.2004 г. ОАО "Роствертол" (заказчик) поручило ОАО "ТВЦ Роствертол" (подрядчик) выполнить в январе - феврале 2004 г. работы по капитальному ремонту корпуса N 94, принадлежащему заказчику на праве собственности, ремонту ливневой канализации между корпусами N 94 и N 71, ремонту наружных тепловых сетей, водопровода и канализации в районе корпусов N 94, N 95, N 21, ремонту асфальтобетонного покрытия внутризаводских дорог в районе корпусов N 94, N 95, N 21. Сторонами были согласованы календарный план работ и локальные сметы: N 1 (на ремонт ливневой канализации между корпусом 94 и корпусом 71), N 2 (на ремонт асфальтобетонного покрытия внутризаводских дорог в районе корпусов N 94, 95, 21), N 3 (на капитальный ремонт комплекса кровли корпуса N 94), N 4 (на ремонт наружных тепловых сетей, водопровода, канализации в районе корпусов N 94, 95, 21), N 5 (на электромонтажные работы корпуса N 94), N 6 (на общестроительные работы по ремонту корпуса N 94), N 7 (на дополнительные общестроительные работы по ремонту корпуса N 94). Выполненные работы были приняты обществом по актам: N 1 от 28.02.2004 г., N 2 от 28.02.2004 г., N 3 от 28.02.2004 г., N 4 от 28.02.2004 г., N 5 от 28.02.2004 г., N 6 от 28.02.2004 г., N 7 от 28.02.2004 г. Работы были оплачены платежными поручениями N 2531 от 30.03.2004 г., N 2533 от 30.03.2004 г., N 2532 от 30.03.2004 г., N 2618 от 31.03.2004 г., N 2619 от 31.03.2004 г.

В проверяемом периоде обществом также производились работы по ремонту корпуса N 43 на основании договоров подряда с ТСЦ ООО "Стройтехнология", ЗАО "Ростовстальконструкция", ООО "Микс-Строй", ОАО ВСУ "Монтажхимзащита" и ООО "ФОРСТ".

Так, по договору подряда N 10 от 15.10.2004 г., заключенному обществом (заказчик) с ТСЦ ООО "Стройтехнология" (подрядчик), подрядчиком выполнены работы по усилению несущих конструкций корпуса N 43. Указанные расходы приняты по акту N 1 за октябрь 2004 г., оплачены платежными поручениями N 2143 от 30.11.2004 г., N 2143 от 07.12.2004 г., N 2143 от 10.12.2004 г., N 2143 от 15.12.2004 г., N 2143 от 17.12.2004 г., N 2143 от 21.12.2004 г., N 2143 от 23.12.2004 г.

По договорам подряда N 40 от 01.07.2004 г. и N 2 от 05.01.2004 г., заключенных с ЗАО "Ростовстальконструкция", подрядчиком выполнены работы по ремонту корпуса N 43. Указанные работы приняты по актам N 33 от 29.10.2004г., N 79 от 29.10.2004 г., N 1 от 26.01.2004 г. Работы были оплачены платежными поручениями N 876 от 06.02.2004 г., N 1309 от 09.11.2004 г., N 1309 от 30.11.2004 г., N 1309 от 10.12.2004 г., N 1309 от 15.12.2004г., N 1309 от 17.12.2004 г.

На основании договора N 01/04ТП от 01.04.2004 г. ООО "Микс-Строй" выполнило для общества работы по ремонту трансформаторной подстанции корпуса N 43, по договору N 28 от 10.03.2004 г. - работы по ремонту фасада корпуса N 43 и штукатурку парапетов и брандмауэров данного корпуса Выполненные работы приняты по акту N 1 и оплачены платежными поручениями N 1841 от 12.03.2004г., N 3898 от 05.05.2004 г., N 4700 от 26.05.2004 г., N 152 от 17.01.2005г.

По договору подряда N 63 от 18.08.2004 г., заключенному обществом с ОАО ВСУ "Монтажхимзащита", последнее осуществляло работы по устройству огнезащитного покрытия несущих металлоконструкций каркаса перекрытия под котел корпуса N 43,1-ый и 2-ой этаж. Работы приняты по акту N 19 от декабря 2004 г., оплачены платежными поручениями N 9800 от 22.10.2004 г. и N 3123 от 28.12.2004г.

По договору подряда N 54 от 10.08.2004 г., заключенному обществом с ООО "ФОРСТ", подрядчик произвел текущий ремонт фасада корпуса N 43, которые были приняты по акту N 1 от 26.08.2004 г. и оплачены платежным поручением N 7510 от 17.08.2004 г.

Рассмотрев вышеназванные документы, подтверждающие произведенные заявителем расходы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные расходы относятся к текущим расходам по осуществлению капитального ремонта, и не подлежат включению в стоимость соответствующих основных средств.

Оплата обществом именно работ по капитальному ремонту основных средств, а не работ по их реконструкции подтверждается представленными в материалы дела экспертными заключениями.

Так, в соответствии с заключением N 5606/10-5 от 19.12.2008 г. Государственного учреждения "Южный региональный центр судебной экспертизы" работы, выполненные ООО "Микс-Строй", относятся к работам по капитальному ремонту производственных зданий и сооружений.

Согласно заключению N 5606/10-5 от 19.12.2008 г. Государственного учреждения "Южный региональный центр судебной экспертизы" и заключением о результатах исследований N 749-Э от 7.04.2009 ООО "Южное федеральное общество судебной экспертизы и оценки" работы, выполненные ООО "ТВЦ Роствертол", относятся к работам по капитальному ремонту производственных зданий и сооружений.

В соответствии с заключением N 201/30/1 от 22.04.2009 по корпусу N94 были произведены ремонтные работы, а так же работы по возведению пристройки, которые являются элементом реконструкции по обстоятельствам, указанным в исследовательской части заключения. Дооборудование и модернизация, согласно предоставленных материалов - не установлена.Определить связаны ли перечисленные работы с изменением технологического и служебного назначения корпуса N94 не представляется возможным без сопоставительного анализа проектной документации и данных технических паспортов по названному объекту до произведенных работ и после их проведения. В исследовательской части заключения эксперт пришел к выводу, что работы по корпусу N 94 носят ремонтно-восстановительный характер, а также характер работ, связанный с демонтажем существующего строения (магазина), ремонтом благоустройства территории, перепланировкой (демонтаж) существующих перегородок и возведение новых) и ремонтом внутренних помещений, ремонтом теплотрассы с устройством кольцевого участка, ремонтом теплового узла и ливневой канализации, ремонту кровли, работами по достройке существующего корпуса. Были проведены работы по монтажу электрических приборов и электропроводки. Дооборудование и модернизация не выявлено

Из заключения N 5606/10-5 от 19.12.2008 г. Государственного учреждения "Южный региональный центр судебной экспертизы" следует, что работы, выполненные ООО "ТСЦ Стройтехнология" по акту N 1 за октябрь 2004 г. на сумму 454 627 руб. руб. (без НДС) и по акту N 2 за апрель 2004 г. на сумму 266 904 руб. (без НДС), ЗАО "Ростовстальконструкция" по акту N 33 от 29.10.2004 г. на сумму 338 753 руб. (без НДС) по акту N 79 от 29.10.2004 г. на сумму 108 121 руб. (без НДС), по акту N 1 от 26.01.2004 г. на сумму 268 434 руб. (без НДС), ООО "Микс-Строй" по акту N 1 за февраль 2004 г. на сумму 18 281 руб. (без НДС), N 1 от 01.12.2004 г. на сумму 766 925 руб. (без НДС), ОАО ВСУ "Монтаж химзащита" по акту N 19 за декабрь 2004 г. на сумму 178 777 руб., относятся к работам по капитальному ремонту производственных зданий и сооружений. В котельной (корпус N43) были произведены ремонтные работы, связанные с технологическим процессом котельной в период ее эксплуатации, являющиеся элементами капитального ремонта, а так же работы по возведению пристройки, которые являются элементом реконструкции по обстоятельствам, указанным в исследовательской части заключения. В исследовательской части заключения эксперт пришел к выводу, что в котельной (корпус N43) были произведены ремонтные работы, связанные с технологическим процессом котельной в период ее эксплуатации, были произведены работы по устройству пристройки дымососного отделении и произведены работы внутри корпуса котельной, связанные с устройством нового помещения путем демонтажа старых существующих балок и возведением нового металлического каркаса. Перечисленные работы не являются работами по реконструкции котельной. Произведенные строительные работы по устройству монолитной лестницы корпуса N 20 не относятся к работам по дооборудованию корпуса N 20.

В соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Таким образом, при вынесении оспариваемого судебного акта суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемые налоговым органом строительные работы правомерно определены обществом как капитальный ремонт объектов основных средств и списаны на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Оспариваемым решением налогового органа заявителю доначислен налог на прибыль ввиду непринятия расходов по оплате лакокрасочных изделий по договору с контрагеном ООО "Нортон".

Из материалов дела следует, что на основании договора с заявителем N 35/2003/449 от 02.10.2003 г. ООО "Нортон" осуществляло поставку лакокрасочных и сопутствующих материалов в адрес общества согласно приложениям N 1- N 3 (спецификациям).

В подтверждение приобретения у ООО "Нортон" лакокрасочных изделий налогоплательщиком представлены: счета-фактуры: N 19 от 19.02.2004 г., N 20 от 19.02.2004 г., N 21 от 19.02.2004 г., N 22 от 19.02.2004 г., N 23 от 19.02.2004 г.; товарные накладные N 19 от 19.02.2004 г., N 20 от 19.02.2004 г., N 21 от 19.02.2004г., N 22 от 19.02.2004 г., N 23 от 19.02.2004 г.; платежные поручения: N 1033 от 11.02.2004 г.; счета на оплату: N 15к от 19.0-1.2004 г., N 26к от 27.01.2004г. и N 27к от 27.01.2004 г.; приходные ордера: N 102 от 24.02.2004 г., N 94 от 24.02.2004 г., N 103 от 24.02.2004 г., N 174 от 22.03.2004 г.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что указанные расходы являются обоснованными, документально подтвержденными и правомерно отнесены заявителем к расходам, уменьшающим доходы при расчете подлежащего уплате налога на прибыль.

Вместе с тем, признавая решение УФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 N 03 незаконным в части доначисления заявителю налога на прибыль по хозяйственным операциям с контрагентом ООО "Альтаир-Строй", суд первой инстанции не учел следующего.

Из материалов дела видно, что в марте 2004 г. ООО "Альтаир-Строй" на основании договора N 17/353 от 13.08.2003 г. выполняло для ОАО "Роствертол" работы по ремонту помещения корпуса N 52-а. Работы приняты по акту N 3 и оплачены платежными поручениями N 7821 от 17.09.2003 г. и N 3193 от 16.04.2004г. на основании выставленного обществу счета-фактуры N 19 от 28.03.2004 г.

При исследовании обоснованности налогового вычета по НДС судом первой инстанции установлено, что указанная организация зарегистрирована по потерянному паспорту, вследствие чего обществу отказано в применении вычетов по указанному контрагенту ввиду неподтверждения реальности данной хозяйственной операции.

Таким образом, суд первой инстанции, отказав заявителю в применении налоговых вычетов по оплате выполненных ООО "Альтаир-Строй" работ, признал обоснованными заявленные обществом расходы по оплате указанных работ при исчислении налога на прибыль.

Между тем, согласно позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении N 9893/07 от 20.11.2007 г. не допускается различная правовая оценка хозяйственной операции при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Поскольку представленные обществом по операциям с ООО "Альтаир-Строй" документы содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением законодательно установленных требований, решение налоговой инспекции в части доначисления доначисления налога на прибыль по указанному контрагенту является обоснованным.

При таких обстоятельствах решение суда от 20.05.2009г. подлежит отмене в указанной части.

Пунктом 3 решения УФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 г. N 03 обществу доначислен налог на имущество в сумме 250 256 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на имущество организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. Налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

Основанием к доначислению указанного налога послужило, по мнению налогового органа, занижение обществом среднегодовой стоимости имущества организации за 2004 год на сумму расходов по достройке, дооборудованию и реконструкции основных средств в размере 11 375 266 рублей.

Между тем, судебной коллегией на основании полной и всесторонней оценки представленных в материалы дела доказательств, установлено, что заявителем осуществлялись работы по капитальному ремонту, а не реконструкции основных средств, следовательно, указанные расходы не должны включаться в налогооблагаемую базу по налогу на имущество.

Решением ФНС РФ от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 из подпункта 6 п. 3.1. резолютивной части Решения N 03 от 06.06.2007 г. исключены суммы налога на доходы физических лиц в размере 43 922 руб. (8 034 руб. + 35 888 руб.); резолютивная часть Решения N 03 от 06.06.2007 г. была дополнена пунктом 3.2. следующего содержания: "Удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 43 922 рублей (8 034 + 35 888) непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате в денежной форме с учетом положения пункта 4 статьи 226 Кодекса и перечислить в бюджет удержанную из доходов налогоплательщика сумму налога. При невозможности удержания налога, налоговому агенту в месячный срок после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ".

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Роствертол" до вынесения решения ФНС РФ от 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 уплатило в бюджет суммы недоимки, пени и штрафа по НДФЛ платежными поручениями NN 8040, 8041, 8042, 8043, 8044, 8045, 8046, 8047, 8048, 8049, 8050, 8051 от 29.06.2007 г.

При таких обстоятельствах, на момент вынесения оспариваемого решения ФНС РФ, у общества отсутствовала задолженность по НДФЛ.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "Роствертол" сводятся к нарушению УФНС России по Ростовской области процедуры проведении повторной налоговой проверки.

Порядок рассмотрения акта налоговой проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом (его представителем) письменных возражений по указанному акту установлен нормами статьи 101 Кодекса.

По требованиям пункта 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. В свою очередь лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично или через своего представителя.

Из анализа норм статей 100 и 101 НК РФ в их взаимосвязи, следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения налоговой инспекции незаконным.

ОАО "Роствертол" указывает, что общество не было уведомлено надлежащим образом о рассмотрении материалов налоговой проверки.

Между тем, из материалов дела усматривается и не оспаривается заявителем, что уведомление о рассмотрении материалов налоговой проверки и акт проверки были вручены главному бухгалтеру общества - Сысоеву Н. И., который представил доверенность от 30.12.2005 г. N 256/1-1421. При этом, довод налоговой инспекции о том, что представленная в материалы дела доверенность на имя Сысоева Н. И. не содержит печати общества и является ничтожной, не принимается судебной коллегией.

Сысоев Н.И. исполняет обязанности главного бухгалтера ОАО "Роствертол" с 16.07.1996 г. Кроме того, генеральному директору общества было известно о проведении проверки, у проверяющих не возникло сомнений в ничтожности представленного документа, заверенного печатями предприятия, и тем более его подлоге со стороны должностных лиц организации.

Представленные налогоплательщиком возражения на акт налоговой проверки подписаны именно главным бухгалтером общества Сысоевым Н. И. На указанные возражения имеется ссылка и в апелляционной жалобе, поданной в ФНС России, что свидетельствует о надлежащем извещении законного представителя как о составлении акта проверки, так и уведомлении о времени и месте рассмотрении материалов проверки.

Кроме того, оспариваемым решением УФНС России по Ростовской области дана оценка всем доводам, изложенным в возражениях на акт проверки.

Общество указывает, что возражения налогоплательщика были переданы исполнителю только 30.05.2007 г., а рассмотрение материалов проверки состоялось 28.05.2007 г., следовательно, указанные возражения не рассматривались. Кроме того, по мнению заявителя, фактически рассмотрение материалов проверки состоялось 06.06.2007 г., о чем свидетельствует дата оспариваемого решения управления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса (то есть пятнадцатидневного срока для представления возражений по акту проверки). Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Таким образом, приведенные нормы Налогового кодекса РФ не предписывают осуществлять рассмотрение акта проверки и выносить решение по результатам такого рассмотрения в один и тот же день.

Кроме того, в решении УФНС России по Ростовской области отражены заявленные налогоплательщиком возражения.

Довод апелляционной жалобы общества о том, что Гулов А. П. не был официально включен в состав проверяющих, подлежит отклонению.

Согласно копии выписки из Журнала учета постановлений на проведение аудиторских проверок внутреннего аудита, аудиторских (тематических) проверок внутреннего аудита, нижестоящих налоговых органов, выездных и повторных налоговых проверок Управлением принималось указанное постановление о включении Гулова А.П. в состав проверяющих от 25.12.06 за N 16-03/294.

Обществом не представлено доказательств каким образом подписание Гуловым А.П. акта повторной выездной налоговой проверки от 28.04.07 N 24 нарушило его права и законные интересы.

ОАО "Роствертол" указывает, что запросы об истребовании документов у налогоплательщика направлялись за подписью Молчанова Е. Г., который не входил в состав проверяющей группы. Оспариваемое решение от 06.06.2007 N 03 также подписано заместителем руководителя УФНС России по Ростовской области - Молчановым Е. Г.

Статьей 93.1. Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

Форма поручения утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Указанное поручение подписывается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

При этом подписание уполномоченным лицом запросов об истребовании документов у налогоплательщика не свидетельствует о том, что указанное лицо участвовало в проведении налоговой проверки.

Довод налогоплательщика о том, что у УФНС России по Ростовской области отсутствовали правовые основания для проведения повторной налоговой проверки, подлежит отклонению.

Постановление от 20.11.06 N 275 о проведении повторной выездной налоговой проверки было вынесено в порядке контроля за деятельностью МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области.

Судом первой инстанции дана оценка доводу общества о нарушении срока проведения выездной налоговой проверки и сделан вывод о том, что нарушение срока проведения налоговой проверки не отнесено Налоговым кодексом Российской Федерации к существенным условиям, нарушение которых является основанием для отмены судом решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 30 Постановления Пленума ВАС от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае характер допущенных нарушений не влияет на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы о несоблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки обществом не обоснованы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2009г. с учетом исправительного определения от 23.06.2009 г. отменить в части признания не соответствующим Налоговому кодексу РФ решения УФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 г. N 03 "О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения ФНС РФ 03.10.2008 г. N 3-8-18/1291 и незаконными в части доначисления налога на прибыль в размере 40 990 руб. из 3 939 135 руб. доначисленных по итогам проверки, пени в сумме 6 954 руб., штрафа в размере 8 198 руб. В удовлетворении заявленных требований в этой части - отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А Захарова

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева