Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2009 г. N 15АП-1297/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-6339/2008

24 сентября 2009 г.

15АП-1297/2009-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 80239)

от заинтересованного лица: Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 11.05.2007г. N 05-10287; Серебрянский О.А., представитель по доверенности от 24.04.2008г. N 05-49/11755

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09 декабря 2008 г. по делу N А32-6339/2008-5/49,

принятое судьей Бондаренко И.Н.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спейс"

к заинтересованному лицу ИФНС России N 5 по г. Краснодару

о признании недействительным предписания

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПЕЙС" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 29.01.2008 о прекращении деятельности игорного заведения, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2.

Решением суда от 09.12.2008, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.04.2009, заявленное требование общества удовлетворено. Судебные акты мотивированы тем, что отсутствуют нарушения требований, установленных частью 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.07.09г. отменено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по делу N А32-6339/2008-5/49, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что судебные инстанции не исследовали вопрос о наличии у общества права создавать 15.10.2007 года новое игорное заведение вне территории игорных зон, и наличии у него в связи с этим права на предъявления требования о признании недействительным ненормативного акта налогового органа. Установление лишь одного факта несоответствия оспариваемого в настоящем деле предписании требованиям закона, выразившееся в отсутствии в нем конкретных нарушений частей 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, не может являться единственным основанием для признания предписания недействительным без исследования вопроса о наличии у субъекта предпринимательской деятельности охраняемых законом прав и интересов. Вывод суда апелляционной инстанции о необязательном отражении в ее тексте информации о территориальных границах и перечне объектов игорного бизнеса основан на неправильном применении норм права, действующих в период проведения налоговым органом проверки. Суд не исследовал, какие объекты осуществления лицензируемого вида деятельности указывалось лицензиатом при выдаче разрешения, вносились ли такие изменения в решение о выдаче лицензии в части изменения мест осуществления деятельности, соответствующие доказательства в этой части к материалам дела не приобщались. Имеющаяся в материалах дела копия лицензии сведений о местах осуществления деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений не содержит. Следовательно, вывод суда о недоказанности налоговой инспекцией несоответствия игорного заведения общества, расположенного в г. Краснодаре по ул. Уральской 184/2, требованиям, установленным Федеральным законом, и наличии у него права осуществлять в нем лицензируемый вид деятельности, основан на неполном исследовании доказательств и без учета установленной законом на момент проведения проверки обязанности получения праворазрешительного документа на осуществление лицензируемого вида деятельности при изменении места его осуществления. При рассмотрении дела в апелляционной инстанции налоговый орган представил в материалы дела заверенные надлежащим образом копии поручения N 20/14 от 16.01.2008 о поручении проведения проверки в т.ч. ООО "СПЕЙС" специалистам налоговой инспекции Киму Ю.К., Святкину Д.Л., Ткаченко И.А. и ознакомлении с его текстом оператора общества Букиной А.В. 16 января 2008 года. Из копии протокола осмотра от 16.01.2008 N 000899 следует, что при проведении проверки деятельности общества по адресу г. Краснодар ул. Уральская д. 184/2 участвовали сотрудники налогового органа Ткаченко И.А. и Святкин Д.Л. т.е. лица, проводившие осмотр помещения, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2, согласно протоколу от 16.01.2008 N 000899 (т. 2, л. д. 24). Однако суд апелляционной инстанции эти доказательства не исследовал и не оценил, не выяснил причины их непредставления суду первой инстанции, не устранил противоречия в доводах и возражениях участвующих в деле лиц в этой части. Это обстоятельство суд первой инстанции отнес к числу существенных, влияющих на рассмотрение вопроса о соответствии оспариваемого предписания налогового органа требованиям закона. С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции, в ходе которого суду следует проверить и оценить в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц, истребовать у общества решение о предоставлении лицензии и документ, подтверждающий ее наличие с приложением в т.ч. адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности (или отсутствия таковых), исследовать вопрос о наличии у общества охраняемых законом прав и интересов, наличии у представителей налоговой инспекции полномочий на проведение проверки, после чего принять судебный акт по существу спора.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 09 декабря 2008 г. отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать. Пояснил, что с 01.07.2007 г. не допускается открытие новых игорных заведений вне игорных зон, определенных ст. 9 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ. ООО "Спейс" обратилось в инспекцию с заявлением о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения 15.10.2007 г. Таким образом, инспекция считает необоснованным указание заявителя на то, что регистрация обособленного подразделения по адресу, где ранее осуществлялась игорная деятельность другим юридическим лицом до 01.01.2007 г., не является открытием нового игорного заведения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений на основании лицензии от 12.10.2004 N 005671 сроком до 12.10.2009.

15 октября 2007 года общество поставлено на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2.

16 января 2008 года налоговая инспекция провела проверку обособленного подразделения общества, которой установлено наличие в игровом зале 50 игровых автоматов, что отражено в протоколе осмотра N 000899,.

По результатам проведенной проверки налоговая инспекция вынесла обществу предписание от 29.01.2008 о прекращении с 15.02.2008 деятельности по организации и проведению азартных игр в игорном заведении, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2.

Общество обжаловало предписание налоговой инспекции в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленное требование налогоплательщика, суд исходил из того, что согласно пункту 15 Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н, предписание о прекращении деятельности игорного заведения организатора азартных игр выносится налоговым органом в случае несоответствия данного игорного заведения требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ. Поскольку указанное несоответствие не установлено, суд признал оспариваемое предписание налоговой инспекции недействительным.

Выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права. При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции не учёл следующего.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

В силу части 6 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания части 1 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии, и отвечающие требованиям, установленным части 6 статьи 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2, 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 названного закона.

Согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

В силу положений главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Из материалов дела видно и обществом не оспаривается, что до 01.01.2007, то есть до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, обособленное подразделение по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2, образовано не было, деятельность по организации и проведению азартных игр в указанном месте обществом не осуществлялась.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что 15 октября 2007 года заявитель в установленном законом порядке зарегистрировал обособленное подразделение на территории Краснодарского края по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2, т.е. указанное структурное подразделение является вновь созданным. Доказательства создания игорного заведения по указанному адресу и постановки на налоговый учет указанного обособленного подразделения до 1 января 2007 года в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон, определенных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ, возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где эта деятельность уже осуществлялась.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 18 сентября 2008 г. N 12156/08, Определении ВАС РФ от 27 января 2009 г. N ВАС-307/09, Постановлении ФАС СКО от 21 августа 2008 г. N Ф08-4854/2008, Постановлении ФАС СКО от 02 декабря 2008 г. N Ф08-7223/2008, Постановлении ФАС СКО от 10 марта 2009 г. по делу N А32-2843/2008-45/52.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку оспариваемое предписание не нарушает права и законные интересы общества, у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований. При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Установление лишь одного факта несоответствия оспариваемого в настоящем деле предписании требованиям закона, выразившееся в отсутствии в нем конкретных нарушений частей 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, не может являться единственным основанием для признания предписания недействительным без исследования вопроса о наличии у субъекта предпринимательской деятельности охраняемых законом прав и интересов.

При рассмотрении вопроса о наличии права осуществления деятельности по организации азартных игр у обособленного подразделения общества, расположенного в г. Краснодаре по ул. Уральской д. 184/2, судебной коллегией учтено следующее.

В силу статьи 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ лицензией является специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу.

Для ее получения соискатель лицензии направляет в соответствующий лицензирующий орган в числе других, сведения об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности, копии документов, свидетельствующих о наличии у него возможности выполнения лицензионных требований и условий. Лицензирующий орган проводит проверку полноты и достоверности указанных соискателем лицензии сведений, а также проверку возможности выполнения им лицензионных требований и условий (пункт 1 статьи 9 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ).

В решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем ее наличие, указываются в т.ч. и адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности (пункт 1 статьи 10 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ).

Совокупность этих правовых норм свидетельствует о том, что лицензирующим органом при решении вопроса о выдаче лицензии проводится проверка соответствия соискателя лицензии предъявляемым законом требованиям по каждому из мест осуществления деятельности, о любом изменении которых лицензиат обязан сообщить в лицензирующий орган.

Так, статьей 11 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ установлена обязанность юридического лица при изменении адресов мест осуществления им лицензируемого вида деятельности подать в лицензирующий орган заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии не позднее чем через пятнадцать дней со дня изменения адресов мест осуществления юридическим лицом лицензируемого вида деятельности. При переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии об этом вносятся соответствующие изменения в реестр лицензий.

Таким образом, является обязательным отражение в тексте информации о территориальных границах и перечне объектов игорного бизнеса, действующих в период проведения налоговым органом проверки.

Имеющаяся в материалах дела копия лицензии сведений о местах осуществления деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений не содержит.

Следовательно, налоговой инспекцией доказано несоответствие игорного заведения общества, расположенного в г. Краснодаре по ул. Уральской 184/2, требованиям, установленным Федеральным законом, и об отсутствии у него права осуществлять в нем лицензируемый вид деятельности, с учетом установленной законом на момент проведения проверки обязанности получения праворазрешительного документа на осуществление лицензируемого вида деятельности при изменении места его осуществления.

Налоговый орган в суд апелляционной инстанции представил в материалы дела заверенные надлежащим образом копии поручения N 20/14 от 16.01.2008 о поручении проведения проверки в т.ч. ООО "СПЕЙС" специалистам налоговой инспекции Киму Ю.К., Святкину Д.Л., Ткаченко И.А. и ознакомлении с его текстом оператора общества Букиной А.В. 16 января 2008 года.

Из копии протокола осмотра от 16.01.2008 N 000899 следует, что при проведении проверки деятельности общества по адресу г. Краснодар ул. Уральская д. 184/2 участвовали сотрудники налогового органа Ткаченко И.А. и Святкин Д.Л. т.е. лица, проводившие осмотр помещения, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2, согласно протоколу от 16.01.2008 N 000899 (т. 2, л. д. 24).

Таким образом, налоговым органом подтверждены полномочия работников инспекции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 16 Закона N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частью 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В целях реализации Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям.

Системный анализ указанных норм свидетельствует о том, что Федеральная налоговая служба в лице территориальных органов является уполномоченным органом исполнительной власти в сфере осуществления контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ.

Пунктами 5, 15, 16 Инструкции предусмотрено, что проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа; результаты проверки оформляются актом проверки; в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного частью 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, нарушений требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ; об устранении иных нарушений.

Таким образом, у представителей налоговой инспекции имелись полномочия на проведение проверки.

Следовательно, оспариваемое предписание о прекращении деятельности в сфере игорного бизнеса является законным, а решение суда подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09 декабря 2008 г. по делу N А32-6339/2008-5/49 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Спейс" отказать.

Взыскать с ООО "Спейс" в доход федерального бюджета 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева