Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009 г. N 15АП-6724/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-13932/2008

31 августа 2009 г.

15АП-6724/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Малахов Д.С. по доверенности N 22 от 03.06.2009 г.;

от заинтересованного лица: Ягло В.Н. по доверенности от 31.08.2009 г.;

от третьего лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30 июня 2009 года по делу N А53-13932/2008

по заявлению ООО "Донской табак продажи и маркетинг"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Ленинскому району

г. Ростова-на-Дону

при участии третьего лица Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Донской табак продажи и маркетинг" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 04-62 ДСП от 25.03.2008 г.

Определением суда от 14 августа 2008 года по ходатайству заявителя в отдельное производство выделено требование ООО "Донской табак продажи и маркетинг" к ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 04-62 ДСП от 25.03.2008 г. в части отказа в праве на учет убытков за 2003 г. в сумме 17 590 695 рублей при исчислении налога на прибыль за 2005 г. Производству присвоен N А53-13932/2008-С5-44.

Определением суда от 04.06.2009 г. в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Межрегиональная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3.

Решением суда от 30 июня 2009 года признано недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 04-62 ДСП от 25.03.2008 г. в части отказа в праве на учет убытков за 2003 г. в сумме 17 590 695 рублей при исчислении налога на прибыль за 2005 г., доначисления налога на прибыль в размере 4 221 766 рублей, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 844353 рубля как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решение мотивировано тем, что обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговым органом решения N 04-62 ДСП от 25.03.2008 г. в части отказа в праве на учет убытков за 2003 г. в сумме 17 590 695 рублей при исчислении налога на прибыль за 2005 г. оценены арбитражным судом при рассмотрении дела N А53-12693/2008-С5-34 и являются преюдициальными.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить, в удовлетворении требований отказать.

Податель жалобы полагает, что вне зависимости от того, является ли Решение АС РО по делу N А53-12693/2008-С5-34 преюдициальным по отношению к настоящему делу, в судебном акте должны быть отражены и описаны все доказательства по делу, пояснения лиц участвующих в деле. В Решении АС РО не отражены фактические обстоятельства дела по эпизоду приобретения товара у ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд", не отражен ответ МВД России ГУВД Краснодарского края, на который инспекция неоднократно ссылалась в своих доводах.

Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 о рассмотрении дела извещена надлежащим образом, в судебное заседание представитель не явился, инспекция ходатайствовала о рассмотрении дела в отсутствие представителя, ходатайство судом удовлетворено. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК.

В отзыве Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 поддержала апелляционную жалобу.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, На основании решения и.о. начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 22.09.2006 года N 169 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество предприятий, земельного налога, транспортного налога, налога на рекламу, страховых и накопительных взносов на обязательное пенсионное страхование, единого социального налога, налога на доходы иностранных юридических лиц, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 01.09.2006 года.

По результатам проверки составлен акт от 29.12.2007 г. N 04-120дсп, полученный представителем общества 09.01.2008 года.

09.01.2008 года представителю общества вручено уведомление N 2 о вызове налогоплательщика на рассмотрении материалов проверки 04.02.2008 года в 10 час. 00 мин.

По результатам дополнительных мероприятий налогоплательщику 19.03.2008 года было вручено извещение N 20 о рассмотрении материалов проверки дополнительных материалов, в ходе которых принято решение N 04-62дсп от 25.03.2008 года.

Оспариваемым решением обществу доначислены налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 4 225 749 рублей, налог на прибыль за 2005 год в размере 9 339 918 рулей, пени по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в размере 53 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 889 306 рублей, пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 429 835 рублей, пени по налогу на прибыль в областной бюджет в размере 1 068 493 рублей. Пунктом 1 общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 530 336 рулей, налога на прибыль в размере 1 867 982 рублей.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в рамках дела N А53-12693/2008-с5-34 ООО "Донской табак продажи и маркетинг" обратилось с заявлением к ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону незаконным решения Инспекции N 04-61 ДСП от 25.03.2008 г. в части:

- доначисления дохода при исчислении налога на прибыль за 2003 г. в сумме 48 922 950 руб. (по эпизоду уценки товара, поставленного в адрес ООО "Миллениум", ООО "Вирленд" (стр. 2-5 Решения N 4-61 ДСП");

- доначисления дохода при исчислении налога на прибыль за 2003 г. в сумме 16 449 044 руб. (по эпизоду приобретения товара у ООО "Миллениум", ООО "Вирленд" (стр. 5-9, Решения N 4-61 ДСП");

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 10 965 220 руб., а также соответствующих пени (по эпизоду отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по Договору N ПМ-25/304 от 24.04.2003 г. с ООО "Вирленд" (стр. 20 -23 Решения N 04-61 ДСП);

- уменьшения расходов по налогу на прибыль за 2003 г. в сумме 5 635 703 руб., уменьшения расходов по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 5 140 013 руб. и доначисления налога на прибыль за 2004 г. в сумме 1 233 603, 12 руб., штрафа в сумме 246 720, 61 руб., а также соответствующих пени (по эпизоду отказа в принятии расходов по услугам ООО "Флекс Оптим", ООО "Грейс-Медиа", ООО "Грейс", ООО "Фэйс-Креатив");

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 340 459 руб., а также соответствующих пени (по эпизоду отказа в применении налоговых вычетов по счету-фактуре ООО "Флекс-Оптим" (стр. 23 -24 Решения N 04-61 ДСП); по счетам-фактурам ООО "Фэйс-Креатив"; по счетам-фактурам ООО "Грейс" (стр. 30 Решения N 04-61 ДСП);

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 916 764 руб., а также соответствующих пени (по эпизоду отказа в применении вычетов по налогу по счетам-фактурам, выставленным в адрес ООО "Донской табак продажи и маркетинг" ООО "Грейс-Медиа" (стр. 28 -29 Решения N 04-61 ДСП);

- уменьшения расходов по налогу на прибыль за 2003 г. в сумме 252 555 руб., уменьшение расходов при исчислении прибыли за 2004 г. в сумме 1 353 473 руб. и доначисление налога на прибыль в сумме 324 833, 52 руб., штрафа в сумме 64 967 руб., доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 294 136 руб., а также соответствующих пени (по эпизоду доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по услугам, оказанным ООО "Ростент" (стр. 13 -14, 26 Решения N 04-61 ДСП);

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 975 446 руб., а также соответствующих пени (по эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость по товарам, приобретенным у ООО "Альтекк" (стр. 26 -28 Решения N 04-61 ДСП); доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 10 256 руб.; штрафа в сумме 2051 руб. (по эпизоду доначисления налога на доходы физических лиц в части Договора на оказание платных образовательных услуг с ГУ-ВШЭ N ПМ-360/408 от 17.08.2004 г. (стр. 34 - 36 Решения N 04-61 ДСП);

- уменьшения расходов за 2003 г. на сумму 116 144 руб., уменьшение расходов за 2004 г. на сумму 137 728 руб. (по эпизоду "ГСМ, относилось на издержки производства вместе с НДС" (стр. 17, 19 Решения N 04-61 ДСП);

- уменьшение расходов за 2003 г. на сумму 2 892 494 руб. (по эпизоду "занижения налогооблагаемой базы по ООО "Вирленд" - 2892494 руб. (оказание услуг по проведению выставок)" (стр. 17 Решения N 04-61 ДСП); а также соответствующих данным эпизодам пени по налогу на прибыль.

Решением суда от 25 декабря 2008 г. по делу N А53-12693/2008-с5-34 решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 04-61 ДСП от 25.03.2008 г. в части доначисления дохода при исчислении налога на прибыль за 2003 г. в сумме 48 922 950 руб. (по эпизоду уценки товара, поставленного в адрес ООО "Миллениум", ООО "Вирленд"); доначисления дохода при исчислении налога на прибыль за 2003 г. в сумме 16 449 044 руб. (по эпизоду приобретения товара у ООО "Миллениум", ООО "Вирленд"); доначисления НДС в сумме 10 965 220 руб. и соответствующей пени (по поставщику ООО "Вирленд"); уменьшения расходов по налогу на прибыль за 2003 г. в сумме 5 635 703 руб., уменьшения расходов по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 5 140 013 руб. и доначисления налога на прибыль за 2004 г. в сумме 1 233 603, 12 руб., штрафа в сумме 246 720, 61 руб., сответствующей пени (по эпизоду отказа в принятии расходов по услугам ООО "Флекс Оптим", ООО "Грейс-Медиа", ООО "Грейс", ООО "Фэйс-Креатив"); доначисления НДС в сумме 1 340 459 руб., соответствующей пени (по поставщикам ООО "Флекс-Оптим", ООО "Фэйс-Креатив", ООО "Грейс"); доначисления НДС в сумме 916 764 руб., соответствующей пени (по поставщику ООО "Грейс-Медиа"); уменьшения расходов по налогу на прибыль за 2003 г. в сумме 252 555 руб., уменьшения расходов при исчислении прибыли за 2004 г. в сумме 1 353 473 руб. и доначисления налога на прибыль в сумме 324 833, 52 руб., штрафа в сумме 64 967 руб., доначисления НДС в сумме 294 136 руб., соответствующей пени (по поставщику ООО "Ростент"); уменьшения расходов за 2003 г. на сумму 116 144 руб., уменьшение расходов за 2004 г. на сумму 137 728 руб. соответствующего доначисления пени с налога на прибыль в сумме 33 054 руб. 72 коп.; уменьшения расходов за 2003 г. на сумму 2 892 494 руб. (по поставщику ООО "Вирленд"); доначисления НДФЛ в сумме 10 256 руб., штрафа в сумме 2051 руб. в виду несоответствия НК РФ признано незаконным. В остальной части заявления отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2009 г. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 декабря 2008 г. оставлено без изменения

Постановлением ФАС СКО от 20.07.2009 г. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 декабря 2008 г. и Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2009 г. оставлены без изменения.

Указанными судебными актами дана правовая оценка получения обществом убытка в 2003 г. Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны ранее заявленным и отклоненным судебными инстанциями в рамках дела N А53-12693/2008-С5-34.

В качестве одного из аргументов апелляционной жалобы инспекция указала, что судом первой инстанции не отражены фактические обстоятельства приобретения товара у ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд". Вместе с тем, указанные фактические обстоятельства уже являлись предметом рассмотрения в рамках дела N А53-12693/2008-С5-34 в суде первой, апелляционной и кассационной инстанции.

По мнению инспекции, изложенному в апелляционной жалобе, ООО "Донской табак продажи и маркетинг" неправомерно занижена выручка за март, апрель 2003 г. по сделкам по уценке отгруженной оплаченной табачной продукции ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд".

Инспекция считает, что ООО "Донской табак продажи и маркетинг" получена необоснованная налоговая выгода в связи с недействительность операции по снижению цены на товар, преследующей только цель снижения налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, исходя из следующих оснований:

- на момент операции по уменьшению цены товар был уже оплачен, т.е. сделка была исполнена;

- налогоплательщик в последующие периоды продавал товар по ценам, несоответствующим ценам по соглашениям по уценке товара;

- налогоплательщик должен был исправить каждую счет-фактуру на отгрузку товара, который был уценен, а не единой корректирующей счетом-фактурой, как сделал налогоплательщик;

- сделка по уценке товара является ничтожной, так как противоречит основам нравственности и правопорядка.

Как уже было отмечено, оценив представленные сторонами доказательства, судебные инстанции указали, что ООО "Донской табак продажи и маркетинг" обоснованно и на законных основаниях по согласованию с контрагентами произвело уменьшение цены (уценку) отгруженной продукции по Договорам поставки табачных изделий N 2 от 23.12.2002 г. с ООО "Миллениум", N 1 от 23.12.2002 г. с ООО "Вирленд". Уменьшение цены товара произведено на основании положений пункта 4 статьи 121, статей 424, 450 ГК РФ.

Уменьшение цены товара оформлено Дополнением N 1 от 31.03.2003 г., N 2 от 26.04.2003 г. к Договору N2 с ООО "Миллениум", Дополнение N 1 от 26.04.2003 г. к Договору N 1 с ООО "Вирленд", в которых стороны согласовали уменьшение цены поставленных, но неоплаченных товаров. На момент заключения Соглашений об уменьшении цены сделки по поставке табачной продукции в адрес ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд" исполнены не были. Продукция, относительно которой была произведена уценка, контрагентами не была оплачена.

Общество отгрузило в адрес ООО "Миллениум" за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г. табачные изделия в ассортименте на общую сумму 1 048 237 044, 18 руб., за период с 01.01.2003 г. по 26.04.2003 г. - на общую сумму 1 372 238 191, 56 руб. При этом по состоянию на 31.03.2003 г. объем неоплаченных табачных изделий со стороны ООО "Миллениум" составил 629 287 366, 31 руб., по состоянию на 26.04.2003 г. - 680 048 513, 69 руб.

Данные обстоятельства подтверждаются: товарными накладными на отгрузку продукции в адрес ООО "Миллениум" за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г., с 01.04.2003 г. по 26.04.2003 г.; счетами - фактурами на отгрузку продукции в адрес ООО "Миллениум" за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г., с 01.04.2003 г. по 26.04.2003 г.; реестром отгрузок с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г.; с 01.04.2003 г. по 26.04.2003 г.; сводным реестром о данных по отгрузке, оплате и задолженности по состоянию на 31.03.2003 г., 26.04.2003 г.; журналом проводок по оплате ООО "Миллениум" отгрузок за период с 01.01.2003 г. по 26.04.2003 г.; расчетными документами (платежными поручениями, актами взаимозачета) по оплате ООО "Миллениум" отгрузок за период с 01.01.2003 г. по 26.04.2003 г.

Общество отгрузило в адрес ООО "Вирленд" за период с 01.01.2003 г. по 26.04.2003 г. табачные изделия в ассортименте на общую сумму 495 818 334,6 руб. При этом по состоянию на 26.04.2003 г. объем неоплаченных табачных изделий со стороны ООО "Вирленд" составил 193 200 145, 79 руб.

Данные факты подтверждаются следующими документами: товарными накладными на отгрузку продукции в адрес ООО "Вирленд" за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г.; счетами - фактурами на отгрузку продукции в адрес ООО "Вирленд" за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г.; реестром отгрузок с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г.; сводным реестром о данных по отгрузке, оплате и задолженности по состоянию на 31.03.2003 г.; журналом проводок по оплате ООО "Миллениум" отгрузок за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г.; расчетными документами по оплате ООО "Вирленд" отгрузок за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г.

Общество неоднократно поясняло, что уменьшение цены на табачную продукцию было обусловлено следующим:

- период 1-го полугодия 2003 г. характеризовался неблагоприятной конъюнктурой спроса и предложения на табачную продукцию ОАО "Донской табак", производителя продукции реализуемой Обществом;

- отсутствие спроса на табачную продукцию ООО "Донской табак продажи и маркетинг" было обусловлено высокой конкуренцией в отрасли, вследствие чего цены отгрузки, действовавшие до 31.03.2003 г., с учетом наценки покупателей оказались нерыночными, не обеспечивающими спрос на данные товары;

- неблагоприятная конъюнктура и отсутствие спроса явились причиной затоваривания на складах главных партнеров налогоплательщика - ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд";

- ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд" в 2003 г. являлись для Общества основными покупателями табачной продукции с долей в 96,69 процентов от всего объема продаж;

- ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд" обладали широкой разветвленной сбытовой оптовой, мелкооптовой и розничной сетью и реализовывали продукцию налогоплательщика широкому кругу покупателей, что ставило эффективность и доходность деятельности налогоплательщика в зависимости от продаж продукции налогоплательщика в сбытовых сетях данных контрагентов;

- в соответствии с пунктом 3 статьи 3, абзацем вторым статьи 10 Закона РФ от 10.07.2001 г. N 87-ФЗ установлено, что с 01.07.2003 г. оптовая и розничная продажа табачных изделий, не содержащих на упаковке предупредительной надписи о вреде курения, была запрещена. Невозможность реализации после 01.07.2003 г. сигарет марок "Прима Дона" и "Наша Марка", на упаковке которых отсутствовала предупредительная надпись о вреде курения и неблагоприятная конъюнктура спроса и предложения на данный вид табачных изделий, привели бы к значительным убыткам оптовых продавцов сигарет, не имеющих возможности после пресекательного срока реализовать продукцию, не соответствующую требованиям закона.

В свою очередь убытки крупнейших дистрибуторов табачных изделий, являющихся стратегическими партнерами компании, обеспечивающих развитие рынков сбыта, обладающих развитой торговой инфраструктурой, имеющих стабильных оптовых и мелкооптовых покупателей, привели бы к неблагоприятным последствиям и для налогоплательщика в виде уменьшения объема реализации продукции, а также возможному расторжению договорных отношений с основными контрагентами

Указанные выше факты подтверждаются отраслевым отчетом о конъюнктуре рынка табачных изделий за 2003 - 2004 годы экспертной компании "Бизнес Аналитика"; данными Ростовского комитета статистики об объемах продаж продукции ОАО "Донской табак" за 2002 - 2006 гг.; данными ОАО "Донской табак" об объемах продаж табачной продукции за 2003 г. - 2004 гг.; данными о доле ООО "Вирленд" и ООО "Миллениум" в общем объеме продаж; данными о Группе компаний "Миллениум" (презентация); ответом ООО "Миллениум" на запрос ООО "Донской табак продажи и маркетинг" о причинах уменьшения цены на табачную продукцию.

Таким образом, уменьшение цены на товар было мотивировано деловой целью в рамках реальной экономической деятельности налогоплательщика.

Более того, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Вместе с тем, эффективность хозяйственной операции по снижению цены на табачную продукцию подтверждается увеличением объема продаж и выручки на табачную продукцию в последующем периоде. В частности, во 2-м квартале 2003 г. было реализовано до 962 212 коробов, тогда как в 1-м квартале 2003 г. только 583 569 коробов. Выручка Общества во 2-м квартале 2003 г. составила 1 706 907 566, 16 руб. против 1 304 971 659, 25 руб. в 1-м квартале 2003 г.

Согласно пункту 6 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации ПБУ 9/99" (утверждено Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 г. N 32н) выручка принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств и иного имущества и (или) величине дебиторской задолженности.

Соответственно уменьшение цены на товар повлекло уменьшение дебиторской задолженности контрагентов и необходимость корректировки в бухгалтерском учете размера выручки за продукцию.

В бухгалтерском учете Общество сторнировочными проводками отразило уменьшение выручки от реализации уцененной табачной продукции на общую сумму 58 716 540, 58 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 9 784 590, 1 руб.

Таким образом, операции по уценке продукции отражены в бухгалтерском учете налогоплательщика в соответствии с их реальным экономическим смыслом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) равна стоимости этих товаров (работ, услуг), исчисленной исходя из цен, определяемых на основании статьи 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ и услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

На основании пункта 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) Общество дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

Соответственно в случае уменьшения цены товара после выставления счета-фактуры налогоплательщик обязан внести корректировки в выставленные ранее счета-фактуры, что было сделано ООО "Донской табак продажи и маркетинг":

- уценка табачной продукции покупателю ООО "Миллениум" за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2003 г. отражена в счете-фактуре N 358 от 31 марта 2003 г. на сумму 50 190 098,86 руб.;

- уценка табачной продукции покупателю ООО "Миллениум" за период с 01.04.2003 г. по 25.04.2003 г. отражена в счете-фактуре N 357 от 26.04. 2003 г. на сумму 5 877 033,00 руб.;

- уценка табачной продукции покупателю ООО "Вирленд" за период с 01.04.2003 г. по 25.04.2003 г. отражена в счете-фактуре N 356 от 26.04.2003г на сумму 2 640 408,72 руб.

Произведенные корректировки были отражены обществом в книге продаж.

Поскольку в целях исчисления НДС в 2003 г. ООО "Донской табак продажи и маркетинг" применяло учетную политику "по оплате", то налог налогоплательщиком был исчислен и уплачен в бюджет в момент погашения (оплаты) контрагентами дебиторской задолженности, определенной с учетом уменьшения цены на товар, зафиксированной в Соглашениях N 1, 2 от 31.03.2003 г., от 26.04.2003 г.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 249 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль доходом от реализации признается выручка от реализации товаров. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Сумма уценки на товар в размере 48 922 950 руб. не может быть признана выручкой налогоплательщика и не рассматривается главой 21 НК РФ в качестве налоговой базы, с которой должен быть исчислен налог на добавленную стоимость.

Нормы налогового законодательства не рассматривают в качестве выручки от реализации товаров размер уценки (уменьшения цены) товара, вследствие чего сумма уценки в размере 48 922 950 руб. не подлежит включению в доходы налогоплательщика и обложению налогом на прибыль.

Доводы инспекции о получении ООО "Донской табак продажи и маркетинг" необоснованной налоговой выгоды от уценки товара отклоняются. Инспекция не представила доказательства того, что товар на момент уценки был уже оплачен контрагентами. Несостоятельны и ссылки инспекции на то что уценка товара производилась на один день (31.03.2003 г.).

В подтверждение своей позиции инспекция ссылается только на проводку Д 62 - К 90, ошибочно полагая, что она подтверждает оплату товара, в то время как оплата товара отражается по счету 51 "Расчетный счет" в корреспонденции со счетом 62 "Расчеты с покупателями". Проводка Д62 - К90 отражает отгрузку товара, и ее отражение не зависит от факта оплаты отгруженной продукции.

Позиция Инспекции о том, что Общество обязано составить исправленные счета-фактуры по каждой отгрузке уцененного товара, а не единую счет-фактуру, не подтверждена ссылками на нормы законодательства о налогах и сборах. Кроме того, инспекция не пояснила каким образом то или иное оформление корректирующего счета-фактуры может изменить обязанность налогоплательщика исчислить и уплатить НДС только с размера фактически полученной выручки "по оплате".

Кроме того, отклоняются ссылки инспекции на ответ ГУВД Краснодарского края относительно недостатков ТТН, поскольку неправильное оформление товарно-транспортных накладных, допущенное поставщиком товара, не опровергает реальности осуществленной хозяйственной операции и принятия продукции к учету и само по себе не может являться основанием для отказа в учете расходов при исчислении налога на прибыль, поскольку такое основание не предусмотрено НК РФ.

С учетом изложенного, вменение инспекцией ООО "Донской табак продажи и маркетинг" дополнительного дохода в размере уценки в сумме 48 922 950 руб. в целях исчисления налога на прибыль, правомерно признано незаконным.

Отклоняются доводы инспекции о правомерности доначисления дохода в целях исчисления налога на прибыль за 2003 г. в сумме 16 449 044 руб. по эпизоду приобретения товара у ООО "Миллениум", ООО "Вирленд".

Приобретение табачной продукции у ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд" было произведено Обществом с целью облегчить финансовое положение своих главных покупателей в краткосрочном периоде для того, что бы в долгосрочном периоде стимулировать объемы продаж продукции через данных контрагентов. Обществом представлены доказательства наличия неблагоприятной конъюнктуры при реализации конечным потребителям табачной продукции, производимой ОАО "Донской табак", и деловой цели снижения затоваривания у контрагентов, также как и доказательства увеличения объема продаж и выручки.

Инспекция не представила доказательств того, что ООО "Донской табак продажи и маркетинг" получило преднамеренный убыток от операций по реализации товара и последующего выкупа этого же товара у контрагентов.

Недостоверен и сам расчет, положенный в основу доначисления обществу дополнительного дохода в сумме 16 449 044 руб. В расчете Инспекции отсутствуют данные о цене приобретения продукции у ОАО "Донской табак", последующей реализации ООО "Вирленд" и ООО "Миллениум".

Между тем, расчеты ООО "Донской табак продажи и маркетинг", произведенные в сравнении с ценой покупки у ОАО "Донской табак", продажи контрагентам и последующего обратного выкупа подтверждают отсутствие у общества убытка, вменяемого ему по этим операциям налоговым органом.

Таким образом, выводы Инспекции о наличии у налогоплательщика убытка отклоняются, Глава 25 НК РФ не предусматривает обязанность исчисления налога на прибыль по отдельным сделкам без учета всей деятельности налогоплательщика в целом за налоговый период. Инспекция не учитывает то, что в целом за налоговый период 2003 года налогоплательщиком была получена прибыль от реализации товаров, в том числе и с учетом по сделкам обратной покупки у ООО "Миллениум" и ООО "Вирленд" в сумме 20 485 000 руб.

Сравнение цен, как основание для доначисления налогов может быть произведено только на основании статьи 40 НК РФ. Пунктом 1 ст. 40 НК РФ установлено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Вместе с тем, инспекция в ходе проверки не исследовала вопрос об уровне отклонения цены сделок от рыночных цен. При этом рыночные цены вообще не устанавливались, а в целях перерасчета налога на прибыль использованы цены сделок между данными лицами в более ранние периоды. В соответствии с п. 4, 5 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" доначисление налога без соблюдения порядка, установленного в пунктах 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ, является незаконным.

Поскольку Инспекция не установила рыночную цену на товар и произвела доначисление налога в порядке, не предусмотренном налоговым законодательством, судебные инстанции признали незаконным вменение ООО "Донской табак продажи и маркетинг" дополнительной налоговой базы в сумме 16 449 044 руб.

Инспекция не оспорила правильность оформления представленных документов, а также не опровергла их действительность. Представление ООО "Донской табак продажи и маркетинг" первичных документов в обоснование расходов, понесенных третьими лицами, нормами главы 25 НК РФ не предусмотрено.

В соответствии со ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая, что в рамках дела N А53-12693/2008-с5-34 судебными актами дана правовая оценка получения обществом убытка в 2003 г., у суда первой инстанции при рассмотрении настоящего дела отсутствовала возможность дать иную правовую оценку, поскольку доначисления налогов в рамках оспоренного решения связано с правом налогоплательщика на перенесение убытка на последующие периоды с целью уменьшения налогооблагаемой базы.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны ранее заявленным и отклоненным судебными инстанциями в рамках дела N А53-12693/2008-С5-34. Какие-либо иные доказательства инспекцией не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 04-62 ДСП от 25.03.2008 г. в части отказа в праве на учет убытков за 2003 г. в сумме 17 590 695 рублей при исчислении налога на прибыль за 2005 г., доначисления налога на прибыль в размере 4 221 766 рублей, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 844353 рубля как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30 июня 2009 года по делу N А53-13932/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур Л.А Захарова