Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. N 15АП-4768/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-22122/2006-51/313-2008-25/8-19/164

18 сентября 2009 г.

15АП-6391/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Л.А Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ИП Бородиной С.Б.: не явилась, извещена надлежащим образом (почтовое уведомление от 30.07.09г.),

от ИФНС N 3 по г. Краснодару: Мачихина Людмила Юрьевна (удостоверение УР N 443474, действительно до 31.12.2014г.) по доверенности от 21.05.2009г. N 05-13/560,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.04.2009 г. по делу N А32-22122/2006-51/313-2008-25/8-19/164,

принятое в составе судьи Марчук Т.И.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Бородиной Сусанны Байзетовны

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару

о признании недействительным уведомления N 107 от 02.02.2006 г. о невозможности применения упрощенной системы налогообложения, об обязании выдать уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Бородина Сусанна Байзетовна (далее - ИП Бородина С.Б.) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару (далее - ИФНС N 3 по г. Краснодару) о признании недействительным уведомления о невозможности применения упрощенной системы налогообложения по объекту налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, и об обязании налоговой инспекции выдать уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения с 01.02.2006 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ, принятого судом к рассмотрению).

Решением суда от 17.09.2007г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.11.2007г., в удовлетворении заявленных требований предпринимателю отказано. Судебные акты мотивированы тем, что предприниматель пропустила срок, установленный пунктом 1 статьи 346.13 НК РФ для подачи заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения, в связи с чем налоговая инспекция обоснованно уведомила налогоплательщика о невозможности применения упрощенной системы налогообложения. Фактические обстоятельства данного дела аналогичны обстоятельствам дела N А32-21975/2006-4/479, при рассмотрении которого суд дал правовую оценку спорным правоотношениям между теми же сторонами.

Федеральный Арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 28.02.2008г. судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение, указав на необходимость исследования доводов предпринимателя о нарушении налоговой инспекцией пункта 2 статьи 346.13 НК РФ.

Решением от 24.06.2008г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.10.2008г., суд отказал предпринимателю в удовлетворении заявленных требований. Судебные акты мотивированы тем, что в данном случае предприниматель перестал быть плательщиком ЕНВД в связи с изменением физического показателя, установленного нормами НК РФ, и имел право подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) в соответствии с пунктом 1 статьи 346.13 НК РФ (по 31 октября 2005 года). Поскольку такое заявление подано 10.01.2006г., налоговая инспекция правомерно направила в адрес налогоплательщика уведомление о невозможности применения упрощенной системы налогообложения.

Постановлением ФАС СКО от 13.02.2009г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2008г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2008г. по делу N А32-22122/2006-51/313-2008-25/8-19/164 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Краснодарского края. Суд кассационной инстанции указал, что суд не исследовал вопрос о соблюдении заявителем условий, при которых он вправе применять УСН, подпадает ли он в число налогоплательщиков, не имеющих в силу пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации права применять УСН. Какие-либо доказательства в этой части в материалах дела отсутствуют. Указанное обстоятельство может повлиять на правильное разрешение вопроса об обязании налогового органа выдать уведомление о возможности применения УСН. При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать вопрос о соблюдении предпринимателем условий, при которых он вправе применять упрощенную систему налогообложения, исследовать все фактические обстоятельства по делу, оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц, принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Принятым по результатам нового рассмотрения дела решением от 29 апреля 2009 г. суд частично удовлетворил требования предпринимателя Бородиной С.Б. и признал недействительным уведомление N 107 от 02.02.06г. ИФНС N 3 по г. Краснодару о невозможности применения предпринимателем Бородиной С.Б. упрощенной системы налогообложения с 16.01.06г. ввиду несоответствия абзацу 2 пункта 2 статьи 346.13 НК РФ. Суд отказал в удовлетворении требований заявителя об обязании ИФНС N 3 по г. Краснодару выдать уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения с 01.02.06г.

Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция не доказала, что Бородина С.Б. не перестала быть плательщиком ЕНВД и не вправе применять упрощенную систему налогообложения. 01.02.06г. предприниматель заключила договор аренды помещения кафе "Спутник" с площадью зала обслуживания 200 кв.м. Протоколов осмотра данного помещения, из которых бы следовало, что площадь зала обслуживания данного кафе не превышает 150 кв.м. налоговая инспекция также суду не представила. Довод налоговой инспекции о том, что в связи с неосуществлением предпринимателем подпадавшей под ЕНВД деятельности в 4 квартале 2005 г. она утратила право на переход на УСН в связи с внесением законодателем изменений в законодательство о налогах и сборах, не основан на нормах права, т.к. приостановление деятельности налогоплательщика не является понятием, тождественным прекращению деятельности. Иных правовых оснований полагать, что у Бородиной С.Б. отсутствовали условия, при которых она была вправе в силу п. 3 ст. 346.12 НК РФ применять упрощенную систему налогообложения, налоговая инспекция не представила. Правовых оснований для обязания налоговой инспекции выдать уведомление о возможности применения предпринимателем УСН с 01.02.06г. у суда не имеется, в связи с чем в удовлетворении требований заявителя об обязании налоговой инспекции выдать такое уведомление должно быть отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС N 3 по г. Краснодару обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что предприниматель не воспользовалась правом перейти на УСН в установленные ст. 346.13 НК РФ сроки - подать заявление до 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на УСН. Согласно представленному предпринимателем договору аренды директор кафе "Спутник" имел право передать только строение общей площадью литер А (кафе - 34,1 кв.м., ступени - 3,8 кв.м., 2 этаж - 44 кв.м. - общая площадь 82,1 кв.м.). Таким образом, на момент перехода на УСН у налогоплательщика отсутствовал зал площадью более 150 кв.м. по каждому объекту в отдельности, с учетом данной площади предприниматель могла оставаться на прежней системе налогообложения. В налоговый орган налогоплательщик представила другой технический паспорт 1993 г., где показатели технического паспорта БТИ не совпадают с показателями технического паспорт БТИ 2004 г., представленного в Арбитражный суд: ТОО кафе "Спутник" - наименование не совпадает правовая форма; павильон - 34 кв.м, летняя площадка - 143 кв.м.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований предпринимателя.

Предприниматель Бородина С.Б., извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явилась. От предпринимателя поступило ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие предпринимателя Бородиной С.Б.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя налоговой инспекции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, с 01.01.2005г. по 31.10.2005г. предприниматель Бородина С.Б. осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания, облагаемую ЕНВД.

01 ноября 2005 года налогоплательщик приостановил деятельность по осуществлению услуг общественного питания, о чем направил налоговому органу соответствующее уведомление.

13.01.2006г. предприниматель Бородина С.Б. подала в налоговый орган заявление по форме N 26.2-1 о переходе на упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с 16.01.2006г. в связи с организацией общественного питания на объекте (кафе) по адресу: г. Краснодар, ул. Атарбекова, 54/1 на основании договора аренды кафе с площадью обслуживания - 200 кв.м.

При подаче заявления от 10.01.2006 о переходе на УСН с 01.02.2006г. заявитель руководствовался абзацем 2 пункта 2 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации.

02 февраля 2006 года ИФНС N 3 по г. Краснодару направила предпринимателю Бородиной С.Б. уведомление N 107 о невозможности применения УСН из-за нарушения сроков подачи заявления, определенных пунктом 1 статьи 346.13 НК РФ.

Считая незаконным уведомление налоговой инспекции N 107 от 02.02.06г., предприниматель Бородина С.Б. обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у налоговой инспекции правовых оснований для уведомления предпринимателя о невозможности применения предпринимателем УСН.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Пункт 1 статьи 346.13 НК РФ устанавливает, что организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, заявление в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства). При этом организации в заявлении о переходе на упрощенную систему налогообложения сообщают о размере доходов за девять месяцев текущего года. Выбор объекта налогообложения осуществляется налогоплательщиком до начала налогового периода, в котором впервые применена упрощенная система налогообложения.

Таким образом, по общему правилу, установленному статьей 346.13 НК РФ, организация переходит на УСН с нового года. Вместе с тем в течение года приступить к работе на упрощенной системе налогообложения могут вновь созданные организации (зарегистрированные предприниматели) и лица, переставшие быть плательщиками ЕНВД, в случаях, предусмотренных абзацем 2 пункта 2 статьи 346.13 НК РФ.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 346.13 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, которые в соответствии с законодательством субъектов Российской Федерации до окончания текущего календарного года перестали быть налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, вправе на основании заявления перейти на упрощенную систему налогообложения с начала того месяца, в котором была прекращена их обязанность по уплате единого налога на вмененный доход (пункт 2 в редакции Федерального закона от 21.07.2005г. N 101-ФЗ, действующего в проверяемый период).

Однако из смысла указанной нормы не следует, что положения абзаца 2 пункта 2 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации относятся только к организациям и предпринимателям, которые перестали быть плательщиками ЕНВД в связи с исключением нормативными актами представительных органов муниципальных районов и городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга из установленного пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ перечня конкретного вида деятельности.

Системный анализ этой правовой нормы свидетельствует о том, что в числе условий, изменяющих содержание налоговой обязанности, законодатель указывает изменение законодательства не только в будущем. Деятельность налогоплательщика может перестать соответствовать требованиям, предъявляемым и текущим законодательством.

Буквальное толкование правовой нормы свидетельствует о том, что речь идет о случаях, когда организации и индивидуальные предприниматели до окончания текущего календарного года перестали быть налогоплательщиками ЕНВД.

При этом законодатель не называет причины прекращения обязанности по исчислению и уплате ЕНВД, оставляя тем самым перечень ситуаций открытым.

Невозможность применения при изменении физических показателей и других характеристик объекта налогообложения иных систем налогообложения, кроме как ухудшающих положение налогоплательщика (в данном случае общая система налогообложения), препятствовала бы динамичному и стабильному развитию малого и среднего бизнеса и ставила бы его субъектов, изменяющих физические показатели объектов налогообложения в процессе развития бизнеса, в неравные в сравнении с другими налогоплательщиками условия.

Таким образом, обязанность по уплате единого налога на вмененный доход может быть прекращена как вследствие внесения изменений в законодательные акты, так и вследствие возникновения новых физических, стоимостных и других характеристик объекта налогообложения.

Подпунктом 8 подпункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ), пунктом 8 статьи 1 Закона Краснодарского края от 05.11.2002 N 531-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (в редакции Закона Краснодарского края от 29.11.2005 N 948-КЗ), подпунктом 6 пункта 1 решения Городской Думы Краснодара от 02.09.2005 N 72 п. 6 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" установлено, что под действие режима специального налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход подпадает оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Эти правовые нормы отдельно оговаривают, что оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела следует, что с 01.01.2005г. по 31.10.2005г. предприниматель Бородина С.Б. оказывала услуги питания с площадью зала обслуживания посетителей 15 кв.м., расположенного в г. Краснодаре по ул. Красных Партизан, 6-А, и применяла специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

01 февраля 2006 года предприниматель Бородина С.Б. заключила договор аренды помещения кафе "Спутник" с площадью зала обслуживания 200 кв.м. (л.д. 26 т. 2). В связи с изменением физических показателей в результате заключения договора аренды предприниматель утратил право на применение ЕНВД.

Таким образом, изменение физического показателя у налогоплательщика произошло 01.02.2006г. ввиду заключения договора аренды от 01.02.2006г. Следовательно, в силу императивной нормы, изложенной в подпункте 8 подпункта 2 статьи 346.26 НК РФ, предприниматель утратила право применять к осуществляемому им виду деятельности систему налогообложения в виде ЕНВД. При изменении физического показателя (увеличение площади зала обслуживания) налогоплательщик обязан учесть его в силу императивной обязанности, установленной законодателем, и при превышении установленного предела применить иную систему налогообложения.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае предприниматель Бородина С.Б. перестала быть плательщиком ЕНВД как вследствие изменения физических показателей из-за прекращения деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м., так и в связи с заключением нового договора аренды помещения с большей площадью - 200 кв.м.

Изменение физических характеристик объекта налогообложения повлекло прекращение права применения заявителем ЕНВД в силу внесения соответствующих изменений в законодательство о налогах и сборах. Факт одновременного добровольного выбора физического показателя объекта налогообложения при этом законодатель в числе препятствий для перехода на УСН не указал. В силу требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что уведомление налоговой инспекции N 107 от 02.02.2006г. является недействительным как не соответствующее положениям ст. 346.12 НК РФ и нарушающее права предпринимателя Бородиной С.Б. в сфере предпринимательской деятельности.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы налоговой инспекции о том, что согласно представленному предпринимателем договору аренды директор кафе "Спутник" имел право передать только строение общей площадью литер А (кафе - 34,1 кв.м., ступени - 3,8 кв.м., 2 этаж - 44 кв.м. - общая площадь 82,1 кв.м.).

В материалах дела отсутствуют доказательства признания в установленном порядке недействительным договора аренды N 7/02/2006 от 01.02.2006г., заключенного с ООО "Спутник". В связи с этим суд считает доказанным факт того, что в связи с заключением договора аренды от 01.02.2006г., предприниматель Бородина С.Б. стала осуществлять деятельность с использованием зала площадью более 150 кв.м. (площадью 200 кв.м.).

Таким образом, довод налогового органа о том, что на момент перехода на УСН у налогоплательщика отсутствовал зал площадью более 150 кв.м. по каждому объекту в отдельности, опровергается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции также не принимаются во внимание доводы налоговой инспекции о том, что в налоговый орган налогоплательщик представила другой технический паспорт 1993 г., где показатели технического паспорта БТИ не совпадают с показателями технического паспорта БТИ 2004 г., представленного в Арбитражный суд: ТОО кафе "Спутник" - наименование не совпадает правовая форма; павильон - 34 кв.м, летняя площадка - 143 кв.м.

То обстоятельство, что в имеющемся в материалах дела техническом паспорте (л.д. 19-25 т. 2) и в техническом паспорте, приложенным к апелляционной жалобе (который по словам налоговой инспекции был представлен предпринимателем в налоговую инспекцию) не совпадают размеры летней площадки - 174,7 кв.м. и 143 кв.м. соответственно - не свидетельствует само по себе, что в одном из технических паспортов содержатся недостоверные сведения. Доказательств обратного налоговой инспекцией не представлено. При этом суд считает необходимым отметить, что технические паспорта выполнены с разницей во времени почти в 10 лет.

Налоговым органом не представлено в нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ надлежащих доказательств того, что фактически предпринимателем в связи с заключением договора аренды от 01.02.2006г. не осуществлялась деятельность на площади свыше 150 кв.м., а потому она могла оставаться на прежней системе налогообложения.

Суд считает необходимым также отметить, что 05 декабря 2008 г. предприниматель Бородина С.Б. обратилась в налоговую инспекцию с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения.

23.12.2008г. налоговым органом было вынесено уведомление N 5132 о возможности применения упрощенной системы налогообложения предпринимателем Бородиной С.Б. с 01.01.2009г.

Иные доводы апелляционной жалобы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, основания для пересмотра которой отсутствуют.

В том числе, суд первой инстанции обоснованно указал, что не является препятствие неосуществление предпринимателем деятельности в 4 квартале 2005 г., поскольку приостановление деятельности налогоплательщика (что имело место в рассматриваемом случае) не является понятием, тождественным прекращению деятельности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы налоговой инспекции как основанные на неверном толковании норм налогового и пенсионного законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Судом первой инстанции также обоснованно и правомерно отказано в удовлетворении требования об обязании налогового органа выдать предпринимателю уведомление о возможности применения УСН, поскольку налоговым законодательством не установлено такой обязанности налоговых органов.

Налоговым органом не приведено доводов в апелляционной жалобе относительно законности решения суда в этой части.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, а также выполнив обязательные требования суда кассационной инстанции, суд принял законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении требований предпринимателя Бородиной С.Б., признании недействительным уведомления N 107 от 02.02.06г. ИФНС N 3 по г. Краснодару о невозможности применения предпринимателем Бородиной С.Б. упрощенной системы налогообложения, как несоответствующего ст. 346.13 НК РФ.

Решение суда от 29.04.2009г. является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 апреля 2009 года по делу N А32-22122/2006-51/313-2008-25/8-19/164 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

Л.А Захарова С.И. Золотухина