Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2009 г. N 15АП-5846/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-8980/2009

07 сентября 2009 г.

15АП-5846/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Колесова Ю.И., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хорошайло Е.А.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 02.06.2009 г. N 23 АГ 346514 Галустян Н.О., паспорт 0305 N 748983, выдан УВД г. Геленджика Краснодарского края 05.04.2005 г.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 70727);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления государственного строительного надзора Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2009 г. по делу N А32-8980/2009-30/132-81АЖ

по заявлению индивидуального предпринимателя Рогуля Галины Николаевны

к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления от 10.03.2009 г. N 5-П-139к по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьёй Буренковым Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Рогуля Галина Николаевна обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 10.03.2009 г. N 5-П-139к о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2009 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что решением Геленджикского городского суда признано право собственности на спорный объект капитального строительства, являющийся жилым домом, в связи с чем основания для привлечения к административной ответственности за отсутствие утвержденной проектной документации на данный объект капитального строительства отсутствуют.

Не согласившись с принятым судебным актом УГСН Краснодарского края обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, сославшись на то, что из материалов дела следует, что спорный объект капитального строительства является 3-этажным офисным зданием с мансардным этажом, что подтверждается, в частности, фотоматериалами. Таким образом, с учетом мансардного этажа, по мнению органа госстройнадзора, объект капитального строительства является четырехэтажным нежилым зданием, для строительства которого необходимо получение, в том числе, проектной документации, утвержденной в установленном законом порядке.

В отзыве на апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель не согласился с доводами заявителя жалобы, сославшись на отсутствие у УГСН полномочий на рассмотрение дела об АП, предусмотренном ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также на то, что акт проверки, составленный инспектором, является ненадлежащим доказательством, поскольку получен в результате незаконного проникновения в жилище, что запрещено Конституцией РФ. При этом заявитель указал, что заключением эксперта, имеющимся в материалах дела, подтверждается, что спорный объект капитального строительства представляет собой жилой дом.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против доводов апелляционной жалобы, пояснив, что решение считает законным и обоснованным, поскольку в действиях заявителя отсутствует событие вмененного ему административного правонарушения; в подтверждение своей позиции по делу сослался на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 г. по делу N А32-9153/2009. Также представитель пояснил, что заинтересованное лицо не имеет полномочий на проведение проверки жилого дома, а также на привлечение к административной ответственности по статьям 9.4 и 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку согласно п. 3 абз. 3 ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривает дела об административных правонарушениях, предусмотренных указанными нормами.

Кроме того, представитель заявителя, сославшись на экспертное заключение, полагал, что помещение выше третьего этажа в жилом доме является чердачным и не относится к мансардному этажу, о чем свидетельствует то, что соединение крыши мансарды со стеной дома находится на расстоянии 0, 8 м от уровня пола мансарды. При этом представитель также пояснил, что предприниматель не была надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела, поскольку нею было получено уведомление о рассмотрении сразу пяти дел в один день.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав в судебном заседании пояснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришёл к следующему.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения Первого заместителя руководителя Управления госстройнадзора Краснодарского края N 05-82 от 15.01.2009 г. были проведены мероприятия по осуществлению государственного строительного надзора на объекте капитального строительства "Здание с офисными помещениями", расположенном в г. Геленджик, ул. Шевченко, 70.

В ходе проверки установлено, что у предпринимателя Рогуля Г.Н. отсутствует проектная документация на объект капитального строительства, утвержденная в соответствии с требованиями градостроительного законодательства.

Указанные нарушения зафиксированы в акте проверки N 05-163-П-13-ШИ от 05.02.2009 г.

05.02.2009 г. в отсутствие надлежащим образом извещенного предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 05-163-П-17-ШИ, а 10.03.2009 г., также в отсутствие извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении предпринимателя заместителем руководителя Управления госстройнадзора Краснодарского края вынесено постановление N5-П-139к, которым Рогуля Г.Н. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ей назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, предприниматель Рогуля Г.Н. обратилась с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции пришел к выводу, что спорный объект капитального строительства является жилым домом, в связи с чем основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности за отсутствие утвержденной проектной документации на данный объект капитального строительства отсутствуют.

Однако суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, что здании спорного объекта, находящегося по адресу: г. Геленджик, ул. Шевченко, 70, обозначенном в материалах проверки как "гостиница со встроенными офисными помещениями" из трёх этажей с подвалом и мансардным этажом, общей площадью 420,2 кв.м., из которых жилая площадь составляет 121,3 кв.м., и которое именуется предпринимателем как "индивидуальный одноквартирный жилой дом", находятся также нежилые помещения, используемые предпринимателем в целях извлечения прибыли путём сдачи их в аренду. Доказательств того, что сотрудники Управления в ходе проверки проникли непосредственно в жилые комнаты этого здания, в которых, как утверждает предприниматель, она проживает, суду апелляционной инстанции не представлено. На сделанных в ходе проверки сотрудниками Управления фотографиях внутри здания помещений признаков проживания в них граждан не видно (на фотографиях виден коридор с размещёнными на его стенах информационными стендами, на одной из видимых дверей имеется табличка), на самом здании размещено объявление "Адвокат" (л.д. 55, 85, 117-121, том 1).

Вместе с тем, постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 г. по делу N А32-9153/2009 о признании незаконным и отмене постановления УГСН КК о привлечении к административной ответственности, в котором участвовали те же лица, установлено, что согласно договору аренды нежилого помещения N 1 от 01.03.2008 г., сроком действия до 01.02.2009 г. (копия которого имеется и в материалах настоящего дела - л.д.112, том 1), предприниматель сдавала в аренду ЗАО "Страховая группа "УралСиб"" нежилое помещение в спорном здании, которое предприниматель обозначает как "индивидуальный одноквартирный жилой дом".

При этом предприниматель, согласно указанному постановлению суда апелляционной инстанции, также подтверждает факт использования части помещений спорного объекта капитального строительства в предпринимательских целях.

Из свидетельства о праве собственности (л.д.9, том 1) следует, что жилая площадь этого объекта под литером "Б" составляет менее 1/3 в нём - при общей площади в 420,2 кв.м. жилая площадь равна 121,3 кв.м.

Кроме того, суд апелляционной инстанции в постановлении от 21.07.2009 г. по делу N А32-9153/2009 установил, что часть дома, возвышающаяся над его третьим надземным этажом, является в соответствии со СНиП 2.08.02-89* мансардным этажом.

Суд правомерно указал, что в соответствии с Приложением N 2 с СНиП 2.08.02-89* этаж мансардный (мансарда) представляет собой этаж в чердачном пространстве, фасад которого полностью или частично образован поверхностью (поверхностями) наклонной или ломаной крыши, при этом линия пересечения плоскости крыши и фасада должна быть на высоте не более 1,5 м от уровня пола мансардного этажа по СНиП 2.08.01-89*.

С учетом СНиП 2.08.02-89, согласно которым при определении этажности здания в число этажей включаются все надземные этажи, а также письма ФАКОН от 27.08.2008 г. N АМ/1567 "Об этажности жилого дома", в котором указано, что этажность жилого дома должна определяться по числу надземных этажей, суд апелляционной инстанции в названном постановлении установил, что спорный объект капитального строительства состоит из четырёх этажей - трех этажей и одного мансардного этажа.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вышеуказанные обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Согласно части 3 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи). Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуального жилищного строительства.

Однако поскольку спорный объект, как было указано выше, имеет количество этажей, превышающее три, указанное в части 3 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации исключение к рассматриваемому случаю не применимо.

Частью 5 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицами, осуществляющими подготовку проектной документации, могут являться застройщик либо привлекаемое на основании договора застройщиком или заказчиком физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 4 настоящей статьи. Договором о подготовке проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий, обеспечение технических условий.

В силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Исключения, указанные в части 2 данной статьи, в данном случае не применимы.

В соответствии с частью 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий) установлена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки административным органом было установлено, что застройщиком объекта, находящегося по адресу: г. Геленджик, ул. Шевченко, 70, является индивидуальный предприниматель Рогуля Г.Н. При этом согласно материалам проверки, в том числе акту проверки N 05-163-П-13-ШИ от 05.02.2009 г., у предпринимателя Рогуля Г.Н. проектная документация на объект капитального строительства, утвержденная в соответствии с требованиями градостроительного законодательства, отсутствует.

По данному факту был составлен протокол об административном правонарушении от 05.02.2009 г. N 05-163-П-17-ШИ и вынесено постановление N5-П-139к от 10.03.2009 г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, в соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, соблюден ли административным органом установленный порядок привлечения к ответственности.

При этом согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Пунктом 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно материалам дела, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении заявитель был извещен телеграммой от 29.01.2009 г. N 69.05-31/09-01, которая согласно уведомлению от 30.01.2009 г. была вручена лично Рогуля Г.Н. (л.д.83, том 1). Согласно тексту указанной телеграммы предприниматель приглашалась 05.02.2009 г. в 14 часов 00 минут в отдел УГСН КК для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении, то есть в извещении указано на составление только одного протокола.

Между тем, из сопроводительного письма УГСН КК от 06.02.2009 г. N 69.05-46/09-01 (л.д. 50) следует, что 05.02.2009 г. в отношении индивидуального предпринимателя было составлено пять протоколов об административном правонарушении N N 05-163-П-16-ШИ, 05-163-П-17-ШИ, 05-163-П-18-ШИ, 05-163-П-19-ШИ, 05-163-П-20-ШИ.

Кроме того, данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела копиями решений арбитражного суда по делам N А32-9153/2009, А32-9156/2009, А32-9016/2009 (л.д.122-130), из которых видно, что в этот день - 05.02.2009 г., кроме протокола об АП N 05-163-П-17-ШИ, в отношении предпринимателя было составлено три протокола об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 9.5, ч. 3 ст. 9.5 и ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом из названных судебных актов, а также письма УГСН КК следует, что о времени и месте составления каждого из указанных протоколов предприниматель извещался одной и той же телеграммой, полученной согласно уведомлению о вручении от 30.01.2009 г.

Данное обстоятельство, в частности, подтверждается в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 02.06.2009 г. по делу N А32-9016/2009, из которого следует, что о времени и месте составления протокола N 05-163-П-19-ШИ об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предприниматель извещался телеграммой от 29.01.2009 г. N 69.05-31/09-01, полученной предпринимателем 30.01.2009 г., что подтверждается телеграфным уведомлением.

На эту же телеграмму ссылается административный орган в качестве обоснования факта надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола N 05-163-П-17-ШИ, явившегося основанием для принятия постановления в рамках настоящего дела.

В решениях по делам N А32-9153/2009, А32-9156/2009 арбитражный суд также указывает, что о времени и месте составления протокола об АП предприниматель был извещен телеграммой, полученной предпринимателем согласно уведомлению о вручении от 30.01.2009 г.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что заявитель одной телеграммой приглашалась на составление сразу нескольких протоколов, причем на одно и то же время, при том, что в самом извещении (телеграмме) указано только на составление протокола в единственном числе, то есть одного протокола об административном правонарушении.

В силу вышеназванного разъяснения Пленума ВАС РФ административный орган обязан предпринять меры для извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об АП в целях обеспечения ему возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако установленные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что орган не обеспечил заявителю возможность реализовать в полной мере свои процессуальные гарантии, поскольку известил его о составлении одного протокола об АП, а фактически составил несколько протоколов о разных правонарушениях, хоть и касающихся одного объекта капитального строительства. При этом в телеграмме, посредством которой заявитель извещался о составлении протокола, не указано по каким именно фактам в отношении него будут составлены протоколы.

Таким образом, предприниматель не имел возможности подготовить мотивированные и обоснованные пояснения, представить доказательства по факту совершения правонарушения, по которому был составлен протокол N 05-163-П-17-ШИ, а также реализовать иные процессуальные права, осуществление которых возможно при составлении протокола об АП, поскольку не имел сведений о том, за какие противоправные деяния в отношении неё будет составлен протокол об административном правонарушении.

Данное процессуальное нарушение суд апелляционной инстанции считает существенным, поскольку повлекло неустранимые последствия, выразившиеся в необеспечении лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности осуществить свои процессуальные права.

Кроме того, четыре постановления УГСН КК о привлечении предпринимателя Рогуля Г.Н. к административной ответственности за совершение правонарушений, имеющих различные составы, являвшиеся предметом оспаривания как в рамках настоящего дела, так и в рамках вышеназванных дел N А32-9153/2009, А32-9156/2009, А32-9016/2009, также вынесены в один и то же день.

Таким образом, оспариваемое в рамках настоящего дела решение административного органа, принятое с существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, правомерно отменено судом первой инстанции, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным оставить без изменения обжалуемый судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2009 г. по делу N А32-8980/2009-30/132-81АЖ оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И. Ткаченко

Судьи

Ю.И. Колесов Н.Н. Иванова