Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2009 г. N 15АП-950/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-4032/2008-45/84

23 сентября 2009 г.

15АП-950/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Ю.И. Колесова, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя:

Егорова З.В., паспорт N 0304 564258, выдан Калининским ОМ УВД Прикубанского округа г. Краснодара, 08.10.2003г.

от заинтересованного лица: Саакян А.С., представитель по доверенности от 20.07.2009 г. N 05/1159 (т.3, л.д. 31); Криковцов В.В., представитель по доверенности от 10.08.2009г. N05-34/118 (т. 6, л.д. 8)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Егоровой З. В. и Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 октября 2008 г. по делу N А32-4032/2008-45/84 принятое в составе судьи Федькина Л.О. по заявлению ИП Егоровой З.В. к заинтересованному лицу ИФНС России N4 по г. Краснодару о признании недействительным решения от 09.11.07г. N15-19/1583

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Егорова Зинаида Владимировна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) от 09.11.07г. N 15-19/1583

Решением суда от 28 октября 2008 г. признано недействительным решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 09.11.07г. N 15-19/1583 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 598 276 руб.; пени в сумме 73 470 руб.; штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 123632 руб.; доначисления НДС в сумме 46 886 руб., доначисления НДФЛ в сумме 24 310 руб., пени по НДФЛ в сумме 41 793 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ИФНС России N 4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять по делу новый в виде отказа предпринимателю в удовлетворении в заявленных требований.

ИП Егорова Зинаида Владимировна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части доначисления пени в сумме 46 671 руб., в остальной части решение суда оставить без изменения.

Представитель заявителя в судебном заседании представила подлинные документы, подтверждающие расходы.

Судебная коллегия документы приобщила к материалам дела.

Представители инспекции в судебном заседании согласились, что налогоплательщиком представлены в суд первичные документы, подтверждающие оплату расходов за ГСМ, проездные билеты на общую сумму 474 474 руб. за 2005 г., 227 764 руб. за 2006 г.

Предприниматель в судебном заседании пояснил, что считает правомерным доначисление УСН за 2005 г. в сумме 149 672 руб. С мотивировочной частью решения суда в части УСН за 2005 г. не согласна, так как считает себя плательщиком УСН, привлечение к ответственности так же считает незаконным, так как её вины в неуплате УСН в 2005 г. в установленные сроки НК РФ не было, поскольку инспекция взыскивала налоги по общей системе налогообложения.

Представители инспекции считают, что должен быть доначислен УСН за 2005 г. в сумме 156 122 руб.

Инспекция и предприниматель признают, что в 2006 г. был уплачен НДФЛ в сумме 221 898 руб. Из них в краевой бюджет уплачено 209 028 руб.

Представители инспекции произвели сверку с предпринимателем по не принятым расходам по уплаченному НДС, по автомобилям, которые не были реализованы в период за 9 мес. 2006 г. (т. 3 л.д. 46). Общая сумма не принятого НДС составила 239 872,88 руб.

Предприниматель пояснила, что МПУ на КПП (противоугонное устройство) дарили покупателям в целях проведения акции, для привлечения покупателей и повышения спроса на автомобили.

Представители инспекции согласились, что 95 429 руб. УСН за 2006 г. доначислен неверно в виду арифметической ошибки.

Предприниматель признал, что доначисление УСН 23 250 за 2006 г. доначислено верно.

Представители инспекции рассчитали сумму УСН за 2006 г. при непринятии частично НДС и расходов по тюнингу, получилась сумма налога к уплате 80 296 + 23 250 = 103 546

Из части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя руководителя инспекции N 16/72 от 20.10.2006 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам полноты и своевременности уплаты налогов и сборов и других обязательных платежей в бюджет за период с 23.08.2005 по 30.09.2006.

В ходе проведения проверки инспекцией приняты решения N 16/76а (проверка приостановлена с 09.11.2006 по 09.01.2007), N 16/1 (проверка приостановлена с 09.01.2007 по 09.02.2007), N 16/5а (проверка приостановлена с 10.02.2007 по 10.03.2007), N 16-19-2/9а (проверка приостановлена с 11.03.2007 по 11.04.2007). N 16-19-2/16 (проверка приостановлена с 12.04.2007 по 12.05.2007), N 16-19-2/19 (проверка приостановлена с 12.05.2007 по 13.06.2007) о приостановлении выездной налоговой проверки в связи с направлением запросов на проведение встречной проверки за пределы Краснодарского края.

19.09.2007 принято решение N 16-19-2/48 о внесении дополнений (изменений) в решение инспекции от 20.10.2006 N 16/72 о проведении выездной налоговой проверки.

По результатам проведенной проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 16-16/1043 от 24.09.2007.

24.10.2007 на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности предприниматель вызывался в инспекцию на 30.10.2007 на 15 час. 00 мин. Названное извещение получено предпринимателем 26.10.2007, о чем свидетельствует её роспись.

30.10.2007 инспекцией составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки, в котором указано, что заявитель, уведомленный надлежащим образом, на рассмотрение материалов налоговой проверки не явился.

09.11.2007 по результатам рассмотрения акта и приложенных к нему материалов, инспекцией принято решение N 15-19/1583 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Названным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога упрощенная система (доход, уменьшенный на величину расходов) в виде штрафа в размере 123 632 руб.; по ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ в размере 4 862 руб. Итого начислены штрафы в размере 128 494 руб. Начислены пени по состоянию на 09.11.2007 по единому налогу упрощенная система (доход, уменьшенный на величину расходов) в размере 73 470 руб.; по НДФЛ агент - 88 464 руб. Итого пени в сумме 161 934 рубля. Также предпринимателю предложено уплатить недоимку по единому налогу упрощенная система (доход, уменьшенный на величину расходов) в размере 598 276 руб., по НДС в размере 46 886 руб., по НДФЛ агент в размере 24 310 руб. Итого сумма недоимки составила 669 472 руб., уплатить штрафы и пени, указанные выше, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал решение налогового органа в арбитражный суд.

Инспекцией предпринимателю доначислен УСН за 2005 г. в сумме 227 294 руб., соответствующая пеня и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Из материалов дела следует, что 24.08.2005 заявителем в адрес инспекции подано заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения. В названном заявлении указывалось на то, что предприниматель с 24.08.2005 переходит на упрощенную систему налогообложения. В качестве объекта налогообложения выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов 15% на розничную торговлю автомобилями.

На основании заявления инспекцией в адрес заявителя направлено уведомление о невозможности применения упрощенной системы налогообложения от 05.09.2005 N 301, в котором указывалось о том, что согласно ст.ст. 346.12, 346.13 главы 26.2 НК РФ предприниматель не может применять с 24.08.2005 упрощенную систему налогообложения, поскольку заявление подано не одновременно с подачей заявления о постановке на налоговый учет.

Отказ инспекции в применении упрощенной системы налогообложения обжалован предпринимателем в арбитражный суд Краснодарского края.

04.04.2007 Арбитражным судом Краснодарского края принято решение по делу N А32-3417/2007-4/124, вступившее в законную силу, о признании недействительным решения инспекции о невозможности применения упрощенной системы налогообложения от 05.09.2005 N 301.

Согласно статье 346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями УСН применяется наряду с иными режимами налогообложения. Применение УСН индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.14 НК РФ объектом обложения единым налогом по УСН признаются доходы, уменьшенные на величину расходов, при условии их соответствия критериям, установленным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

По положениям пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу на основе регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с пунктом 9 "Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей", утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.08.2002 N 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N БГ-3-04/430, выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку заполнения таких документов касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Судебной коллегией установлено, что предприниматель в 2005 г. оспаривая отказ инспекции в возможности применения упрощенной систему налогообложения, подал нулевые декларации по ЕСН и НДФЛ и по НДС не нулевые.

31.05.06г. заместителем руководителя инспекции вынесено решение N 730/689, которым предпринимателю доначислено 214 098 руб. НДФЛ за 2005 г.

Инспекцией выставлено требование об уплате НДФЛ в сумме 214 098 руб. N 114977 по состоянию на 27.07.06г.

14.08.06г. инспекцией вынесено решение N 20858 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика.

Инкассовым поручением N 39068 от 14.08.06г. списано 214 098 руб. НДФЛ.

31.05.06г. заместителем руководителя инспекции вынесено решение N 13606/690, которым предпринимателю доначислен ЕСН в сумме 55 658,12 руб. за 2005 г. и предприниматель привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ в сумме 100 руб.

Инспекцией выставлено требование об уплате ЕСН в сумме 55 658,12 руб. N 114125 по состоянию на 21.07.06г.

Инкассовыми поручениями N 42857 от 02.10.06г., N 42858 от 02.10.06г., N 42856 от 02.10.06г., списано 55 658,12 руб. ЕСН.

Таким образом, в 2005 предпринимателем уплачены налог на доходы с предпринимательской деятельности в сумме 221 898 руб.; НДС в сумме 98 481 руб.; ЕСН (ПФР) - 51 218 руб. 12 коп.; ЕСН (фед. медстрах) - 3 840 руб.; ЕСН (тер. медстрах) - 6 600 руб.

Инспекцией доначислен УСН за 2005 г. (доход, уменьшенный на величину расходов) в размере 227 294 руб., восстановлены вычеты по НДС в сумме - 46 886 руб.

Суд первой инстанции, признавая незаконным доначисление УСН и НДС за 2005 г. указал, что обязанность по уплате налога в бюджет в 2005 г. выполнена предпринимателем по общей системе налогообложения. Взыскание с налогоплательщика платежей с доходов, полученных за один и тот же налоговый период, приведет к двойному налогообложению, что нарушит права предпринимателя, поскольку, по мнению суда первой инстанции предприниматель мог уплачивать НДФЛ от своей деятельности, вычеты по НДС заявлены правомерно.

Судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции неверными, поскольку выбрав упрощенную систему налогообложения, налогоплательщик должен был платить данный налог и не являлся плательщиком НДС, следовательно, не имел права на налоговый вычет по НДС.

Вместе с тем, инспекции следовало проверить недоимку перед соответствующими бюджетами и принимая решение произвести зачет уплаченных налогов по общей системе налогообложения (НДФЛ и ЕСН).

Проверяя доначисление УСН за 2005 г., судебной коллегией исследованы расходы, которые были не приняты инспекцией в 2005 г. при исчислении УСН и установлено, что расходы на сумму 474 474 руб. образовались в виду того, что документы, подтверждающие фактическую оплату расходов, заявленных в книге учета доходов и расходов к проверке не были представлены; расходы в сумме 43 000 руб. образовались в результате нарушения подп. 23 п. 1 ст. 346.16 и п. 2 ст. 346.17 НК РФ - включались затраты по установке тюнинга на автомобили.

В суд апелляционной инстанции предпринимателем представлены подлинные чеки на оплату ГСМ и проездные билеты на сумму 474 474 руб.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что указанные документы подтверждают фактическую оплату, приобретения ГСМ и проездных билетов, вследствие чего могут быть признаны подтвержденными расходами.

В состав расходов предпринимателя в сумме 43 000 руб. включены затраты по установке тюнинга на автомобили, произведенного ООО "Традициум".

Инспекция правильно считает, что документами, представленными к проверке, никак не конкретизируется на какой именно автомобиль осуществляется установка тюнинга, что делает невозможным контроль за их последующей реализацией. При приобретении автомобиля подписывались акты приема - передачи, согласно которым комплектация приобретаемого автомобиля была стандартной. В договорах продажи, заключенных предпринимателем с покупателями, оговаривалась та же стандартная комплектация с единственной разницей, дополнительно установленной на всех реализуемых автомобилях сигнализацией. Никаких документальных подтверждений, либо оговорок о том, что автомобиль реализуется с установленным на него тюнингом и другими аксессуарами приобретенными и оплаченными предпринимателем нет.

Согласно сведений ИФНС России N 5 по г. Москве, ООО "Традициум" ИНН 7705335111 снято с налогового учета 17.10.06г. в связи с прекращением деятельности по решению регистрирующего органа. Бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации не представляют с момента регистрации. Сведениями об открытых расчетных счетах ИФНС России N 5 по г. Москве не располагает. Общество сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2005 - 2006 г. не представило. Имеет один признак "фирмы - однодневки" - адрес массовой регистрации.

Судебной коллегией установлено, что акт выполненных работ на установку навесного оборудования (тюнинг) на автомобиль обезличен, не указано на какой автомобиль произведена установка тюнинга.

Предприниматель не представила доказательств, что работы по установке тюнинга фактически выполнены.

Судебной коллегией не принимается довод предпринимателя о значительной разнице в цене автомобиля, приобретенного и в дальнейшем реализованного покупателям, поскольку увеличение стоимости может зависеть от спроса, а не от установки дополнительных опций на машину.

В любом случае предприниматель не доказал реализацию автомобилей покупателям с тюнингом, как и фактического произведения работ по его установке.

С учетом непринятия расходов по установке тюнинга, инспекцией в судебном заседании рассчитана сумма налога по УСН за 2005 г., которая составляла 156 122 руб. и подлежала уплате по результатам деятельности.

Из служебной записки инспекции следует, что суммы уплаченные Егоровой З.В. в 2005-2006 годах по: ЕСН (ПФР) зачислены в федеральный бюджет 100%; ЕСН (ТФОМС) зачислены в ТФОМС 100%; ЕСН (ФФОМС) зачислены в ФФОМС 100%; налог на доходы с предпринимательской деятельности зачислены в краевой бюджет-94,2%, местный бюджет- 5,8%.

УСН в 2005 году зачислялся 90%- краевой бюджет, 0,5 % - ФФОМС, 4,5%-ТФОМС, 5%- ФСС.

Инспекция и предприниматель признают, что в 2006 г. был уплачен НДФЛ в сумме 221 898 руб. Из них в краевой бюджет уплачено 209 028 руб. ЕСН в сумме 55 658,12 руб., что значительно превышает доначисления УСН за 2005 г. в сумме 156 122 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

При этом абзац второй пункта 1 статьи 78 НК РФ вступил в силу с 01.01.2008 и в спорный период не действовал.

В спорный период возврат (зачет) излишне уплаченных страховых взносов должен производиться с учетом пункта 10 статьи 7 Закона N 137-ФЗ.

Согласно пункту 10 статьи 7 Закона N 137-ФЗ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона и до 1 января 2008 года суммы излишне уплаченных (взысканных) налогов, сборов, пеней и штрафов подлежат возврату (зачету) за счет сумм поступлений, подлежащих перечислению в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Из анализа приведенных норм следует, что налоговый орган вправе произвести зачет излишне уплаченных налогов в рамках бюджета одного уровня. Сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет, в который была направлена излишне уплаченная сумма налога.

На основании пункта 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который направлена излишне уплаченная сумма налога.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 381-О-П указано, что положения пунктов 5 и 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации в их системной взаимосвязи не препятствуют налоговому органу самостоятельно произвести зачет излишне уплаченных сумм налога.

В силу пункта 2 статьи 45 и пункта 6 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан проинформировать налогоплательщика о принятом решении о зачете, при несогласии с которым налогоплательщик вправе оспорить его в вышестоящий налоговый орган или в суд.

Инспекция, вынося 09.11.07г. решение должна была самостоятельно произвести зачет излишне уплаченного НДФЛ и ЕСН, о чем указать в резолютивной части решения, а не предлагать уплатить УСН в полном объеме.

Судебная коллегия считает, что пеня по УСН за 2005 г. на сумму налога 71 172 руб. незаконно доначисленна, поскольку сумма УСН 71 172 руб. доначислена незаконно (227 294 руб. - 156 122 руб.). Пеня на сумму УСН 156 122 руб. правомерно исчислена по дату вынесения инспекцией решения.

Отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения в силу статей 109, 111 Кодекса является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вина предпринимателя отсутствует, поскольку она обязанность по уплате налога в бюджет за 2005 принудительно выполнила внесением в бюджет: налога на доходы с предпринимательской деятельности, ЕСН. Следовательно, привлечение предпринимателя к ответственности за неуплату УСН за 2005 г. на сумму правомерно доначисленного налога 156 122 руб. является незаконным, в виду отсутствия вины в действиях налогоплательщика.

Предпринимателем НДС, подлежащий вычету за 2005, заявлен в сумме 46 886 руб. Доначисляя предпринимателю НДС в сумме 46 886 руб., инспекция исходила из того, что сумма НДС, заявленная к вычету плательщиком в связи с применением упрощенной системы налогообложения, подлежит восстановлению. Указанный вывод инспекции послужил основанием для доначисления заявителю НДС за сентябрь 2005 в сумме 24 798 руб., за октябрь 2005 - 22 088 руб.

Поскольку налогоплательщик в 2005 г. находился на упрощенной системе налогообложения, инспекцией правомерно восстановила вычеты по НДС, решение инспекции является обоснованным, а решение суда подлежит изменению.

В 2006 г. предприниматель являлся налогоплательщиком УСН, подавала налоговые декларации, уплачивала налог. Инспекцией проверены авансовые платежи за период 9 месяцев 2006 г. и доначислено 370 982 руб. УСН.

При проверке расходов инспекцией не приняты расходы на общую сумму 2 407 986 руб., в том числе суммы уплаченного поставщиком НДС по автомобилям, которые не были реализованы в отчетном периоде 9 месяцев 2006 г. в сумме 325 602 руб.; расходы на сумму 227 764 руб. без документов, подтверждающих фактическую оплату заявленных в книге доходов и расходов приобретения ГСМ и проездных билетов; расходы в сумме 1 854 620 руб. по установке тюнинга на автомобили, приобретение автомагнитол, автовидео и других аксессуаров для автомобилей, сигнализации, не влияющих на технические характеристики автомобилей.

Предприниматель представила расчет и признала, что НДС составляет 239 872,88 руб. по автомобилям, которые не были реализованы за 9 месяцев 2009 г. (т. 3 л.д. 41-46).

В остальной части инспекция не доказала правомерность не принятого НДС по не реализованным автомобилям.

В суд апелляционной инстанции предпринимателем представлены подлинные чеки ГСМ и проездные билеты.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что указанные документы подтверждают фактическую оплату, вследствие чего могут быть признаны расходами в сумме 227 764 руб.

Судебной коллегией проверены не принятые расходы на сумму 1 854 620 руб. и установлено, что 833 220 руб. не приняты в связи с приобретением автошин, сигнализации, автомагнитол, дисков, МПУ на КПП (противоугонные устройства), монитор ЖК для авто.

Предпринимателем представлены первичные документы, подтверждающие приобретение данных товаров у контрагентов ИП Винцепольский В.И., ИП Завьялов В.В., ИП Касименко М.И., ООО "Милин", ИП Попов Н.Г., ЗАО "Мастер Маджестик", ООО "ММС-Юг", они связаны с деятельностью, в связи с чем, являются законными и обоснованными.

Судебная коллегия не принимает доводы инспекции о необоснованном приобретении шин, дисков, затрат по приобретению и установке сигнализации, поскольку автомобили реализовывались в кредит с обязанностью продавца (ИП Егоровой З.В.) по установке сигнализации, автомобили находились в пути при доставке их в г. Краснодар, следовательно, шины и диски могли быть повреждены, а предприниматель должна была их приобрести для замены.

Расходы на сумму 1 021 400 руб. произведены в связи с установкой тюнинга. В доказательство расходов предпринимателем представлены акты выполненных работ, кассовые чеки и приходные кассовые ордера по контрагентам ООО "Карди М", ООО "Технология" и ООО "Восток - Лада - 1", ООО "Традициум".

Согласно сведений Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области, ООО "Карди М" ИНН 6323010047 в едином государственном реестре юридических лиц не значится и на налоговом учете не состоит.

Согласно информационного письма ИФНС России по Промышленному району г. Самары, ООО "Технология" ИНН 6319105295, 21.10.08г. снята с учета в налоговой инспекции в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению рег. органов, причина исключения - ликвидация по решению суда при нарушении законодательства при создании организации или несоответствия учредительных документов организации действующему законодательству. Организация не представляла отчетность с 2004 г.

Согласно информационного письма (т. 4 л.д. 57) директором ООО "Технология" является Фомичева О.А., тогда как первичные документы, представленные предпринимателем, подписаны директором Казанцевой В.Н., лицом, полномочия которого не подтверждены.

Из выписки из ЕГРЮЛ ООО "Восток - Лада - 1" следует, предприятие прекратило деятельность при присоединении, о чем 05.02.07г. внесена запись, встречная проверка не проведена.

Судебной коллегией установлено, что акты выполненных работ на установку навесного оборудования (тюнинга) на автомобили обезличены, не указано на какой автомобиль произведена установка тюнинга.

Данные акты нельзя признать достоверным доказательством произведенных работ, так как они не соотносимы с конкретными автомобилями и созданы с явной целью создать видимость выполнения работ.

Кроме того, предприниматель не представила ни одного доказательства, свидетельствующего о дальнейшей реализации автомобилей покупателям с установленным тюнингом, а следовательно, обоснованность расходов

Таким образом, предприниматель не доказала реализацию автомобилей покупателям с тюнингом, как и фактическое произведение работ по его установке.

Доначисление УСН в сумме 23 250 руб. мотивировано налоговым органом тем, что по данным бухгалтерского учета предпринимателя доход за отчетный период составил - 17 710 600 руб., что соответствует данным проверки. Отклонение в сумме 155 000 руб. образовалось в результате нарушения ст. 346.15 и п. 1 ст. 346.17 НК РФ, плательщиком не включены в состав доходов полученные средства за реализацию автомобиля ПТС сер. 63 МЕ N 092957 руб. в размере 155 000 руб. Расходы по данным книги учета доходов и расходов составили - 17 309 993 руб. Объективных причин отклонения данных бухгалтерского учета от данных представленной плательщиком налоговой декларации на сумму - 773 212 руб. проверкой не установлено.

В приложении к протоколу судебного заседания от 16.09.09г. предприниматель письменно признала, что доначисление УСН в сумме 23 250 руб. за 2006 г. произведено верно.

Из решения инспекции следует, что доначисление УСН в сумме 95 429 руб. образовалось в результате следующих обстоятельств. Доход заявлен - 15 819 900 руб., расход - 14 828 224 руб., налоговая база - 991 676 руб. Исчислен авансовый платеж в сумме 148 751 руб. Согласно данных декларации за полугодие 2006 г. по строке 120 Раздела 2 "Исчислено налога за предыдущие отчетные периоды (сумма строк 130 и 140 предыдущей декларации)" данная сумма составила - 116 013 руб. По данным инспекции и налоговой декларации плательщика за 1 кв. 2006 г. сумма по строке - 130 составляет - 20 585 руб. Отклонение в сумме 95 429 руб. образовалось в результате нарушения п. 2 ст. 346.21 НК РФ. Плательщиком не верно указана ранее исчисленная сумма авансовых платежей по налогу, засчитываемая при исчислении сумм авансовых платежей по налогу за отчетный период.

Судебной коллегией установлено, что УСН в сумме 95 429 руб. доначислен инспекцией в результате арифметической ошибки, поскольку в налоговой декларации за 1 кв. 2006 г. сумма по строке - 130 составляет - 116 013 руб.

Данные, указанные инспекцией в сумме 20 585 руб., ошибочно взяты из декларации по УСН за 1 кв. 2007 г.

В приложении к протоколу судебного заседания от 16.09.09г. инспекция письменно признала, что 95 429 руб. УСН за 2006 г. доначислен неверно в виду арифметической ошибки.

Представители инспекции рассчитали сумму УСН за 2006 г. при непринятии частично НДС и расходов по тюнингу, получилась сумма налога к уплате 80 296 + 23 250 = 103 546, что отражено в приложении к протоколу судебного заседания.

Таким образом, решение инспекции в части доначисления УСН за 2006 г. в сумме 267 436 руб., соответствующей пени является незаконным.

Предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату УСН за 9 месяцев 2006 г.

В соответствии с положениями статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового периода, исходя из налоговой базы, налоговых ставок и налоговых льгот.

Согласно пункту 1 статьи 55 Налогового кодекса Российской Федерации под налоговым периодом понимается календарный год или иной период времени применительно к отдельным налогам, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате. Налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых вносятся авансовые платежи.

Как следует из статьи 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым периодом по единому налогу признается календарный год, а отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В соответствии со статьей 346.21 Налогового кодекса Российской Федерации по итогам отчетных периодов налогоплательщик уплачивает авансовые платежи, которые засчитываются в счет уплаты налога по итогам налогового периода. Налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период пунктом 1 статьи 346.23 Кодекса.

Поэтому применительно к упрощенной системе налогообложения неуплата или неполная уплата налога может быть определена по итогам налогового периода.

Статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность налогоплательщика за неуплату или неполную уплату сумм налога.

В силу пункта 1 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 16 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в случае невнесения или неполного внесения авансового платежа по какому-либо налогу с налогоплательщика не может быть взыскан штраф, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом установлено, что налоговая инспекция приняла решения о начислении обществу штрафа за неуплату авансовых платежей по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по итогам 9 месяцев 2006 года.

При указанных обстоятельствах является необоснованным привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) авансовых платежей по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Правоприменительные выводы по данному вопросу изложены в постановлении ФАС СКО от 01.03.07г. по делу Ф08-849/2007-371А.

Рассматривая законность и обоснованность доначисления предпринимателю НДФЛ за 2005 в сумме 12 090 руб. и 2006 в сумме 12 220 руб. суд исходил из следующего.

В 2005-2006 предпринимателем за приобретение и доставку автомобилей заключены договоры поручения с физическими лицами, не являющимися предпринимателями. На основании названных договоров предприниматель (доверитель) поручается и обязуется оплатить, а физическое лицо (поверенный) обязуется от имени и за счет доверителя совершить определенные юридические действия (приобрести новые автомобили, обеспечить их доставку и т.д.).

Налог на доходы с физических лиц с сумм выплачиваемых заявителем физическим лицам не исчислялся и не уплачивался в бюджет. Названный факт лицами, участвующими в деле, не оспаривался.

В соответствии со ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Таким образом, в силу данной нормы заявитель признается налоговым агентом, вне зависимости от наличия или отсутствия каких-либо положений в заключаемых им гражданско-правовых договорах. Наличие заявления налогоплательщика для исполнения обязанности налогового агента не требуется.

В соответствии с подп. 1 и 2 ст. 226 НК РФ индивидуальные предпринимателя, являющиеся источником выплаты доходов налогоплательщикам, признаются налоговыми агентами по налогу на доходы физических лиц и обязаны исчислить, удержать и перечислить в бюджет сумму налога с таких доходов налогоплательщиков. Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со ст. 226 НК РФ производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со ст. ст. 214.1, 227 и 228 НК РФ, с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Исходя из этого, предприниматель, осуществляющий выплаты на основании договоров поручения физическому лицу, признается налоговым агентом в отношении доходов выплачиваемых этому физическому лицу.

В силу пункта 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами являются лица, на которых налоговым законодательством возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Согласно статье 207 НК РФ налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Из пункта 1 статьи 45 НК РФ следует, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом (абзац 3 пункта 2 статьи 45 Кодекса).

Пунктами 4, 6 и 9 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Таким образом, налоговый агент обязан перечислить сумму налога, удержанную непосредственно из доходов налогоплательщика. Только в случае удержания суммы налога налоговым агентом он становится обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы. Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Из названного акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения, материалов дела следует, что предприниматель как налоговый агент не исчислила и не удержала при выплате вознаграждения НДФЛ физическим лицам на основании заключенных договоров поручения.

Следовательно, вывод инспекции о доначислении предпринимателю не удержанного из вознаграждения названных физических лиц (поверенных) НДФЛ в сумме 24 310 руб. не основан на законе и не соответствует фактическим обстоятельствам проверки предпринимателя, а решение суда является обоснованным.

Согласно статье 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность.

При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика.

Следовательно, взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Таким образом, в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации пени за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.

Оценивая законность решения инспекции в части доначисления сумм пени по НДФЛ, суд принял во внимание протокол расчета пени по акту от 24.09.2007, представленный инспекцией. Из содержания названного протокола расчета следует, что инспекцией при расчете пени неправильно применена ставка рефинансирования, расчет пени составляет 46 671 руб.

Предприниматель с расчетом не согласился, поскольку он методолгически неверно составлен.

Суду апелляционной инстанции инспекция произвела перерасчет пени за период с 03.09.05г. по 09.11.07г., согласно которого пеня составляет 6 067 руб., ошибка в расчете пени произошла ввиду неправильного применения ставки рефинансирования (т. 3 л.д. 27).

Судебной коллегией расчет пени проверен и признан правильным, следовательно, пеня в сумме 82 397 руб. доначисленна незаконно, а решение суда первой инстанции подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 октября 2008 г. по делу N А32-4032/2008-45/84 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

Признать недействительным решение ИФНС России N 4 по г.Краснодару от 09.11.07г. N 15-19/1583 в части доначисления УСН за 2005 г. в сумме 227 294 руб., пени по УСН за 2005 г. на сумму налога 71 172 руб., УСН за 2006 г. в сумме 267 436 руб., соответствующей пени, штрафа по ст. 122 НК РФ по УСН в сумме 123 632 руб., доначисления НДФЛ в сумме 24 310 руб., пени по НДФЛ в сумме 82 397 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Возвратить ИП Егоровой З.В. из федерального бюджета 150 руб. госпошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Ю.И. Колесов Н.В. Шимбарева