Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2009 г. N 15АП-6717/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-4564/2009

22 сентября 2009 г.

15АП-6717/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от открытого акционерного общества "Ростовоблгаз" в лице агента ОАО "Таганрогмежрайгаз": Карпенко Михаил Владимирович, паспорт, по доверенности N 8.1-ю1/871 от 22 декабря 2008 года, Невский Игорь Александрович, паспорт, по доверенности N 8.1-ю1/1050 от 5 июня 2008 года, Аношкин Сергей Алексеевич, паспорт, по доверенности от 11 января 2009 года,

от открытого акционерного общества ТПТЭС "Теплоэнерго": Мирошниченко Тамара Михайловна, паспорт, по доверенности N 310 от 12 февраля 2009 года,

от Федеральной службы по тарифам: не явился, извещена надлежащим образом,

от Региональной службы по тарифам Ростовской области: Карпов Сергей Анатольевич, паспорт, по доверенности N 396 от 24 февраля 2009 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростовоблгаз" в лице агента ОАО "Таганрогмежрайгаз", Федеральной службы по тарифам

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22 июня 2009 года по делу N А53-4564/2009

по иску открытого акционерного общества "Ростовоблгаз" в лице агента ОАО "Таганрогмежрайгаз"

к ответчику открытому акционерному обществу ТПТЭС "Теплоэнерго"

при участии третьих лиц Региональной службы по тарифам Ростовской области, Федеральной службы по тарифам

об изменении договора,

принятое в составе судьи Острянского А.Д.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовоблгаз" в лице агента открытого акционерного общества "Таганрогмежрайгаз" (далее - ОАО "Ростовоблгаз", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу ТПТЭС "Теплоэнерго" (далее - ОАО "Теплоэнерго", ответчик) о внесении следующих изменений в договор на предоставление услуг по транспортировке природного газа N 09084/07 от 28 декабря 2006 года, первоначально заключенного между ОАО ТЭПТС "Теплоэнерго" и ОАО "Таганрогмежрайгаз", обязательства которого согласно соглашению от 10 декабря 2007 года с 1 января 2008 года приняло на себя ОАО "Ростовоблгаз":

Пункт 2.1 изложить в следующей редакции:

"Предметом Договора является возмездное оказание услуг Заказчику по транспортировке природного газа в общем объеме 67365, 100 тыс.мi, приобретенного им на 2009 год по договору поставки газа с поставщиком газа (далее Поставщик) для выработки тепловой энергии на нужды отопления и горячего водоснабжения населения и коммунально-бытовых предприятий.

В соответствии с Методическими указаниями по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденных Приказом ФСТ России N 172-э/4 от 17.09.2008 г., указанный объем услуг по транспортировке газа распределен в зависимости от объема потребления газа объектами газопотребления дифференцированно по следующим группам (тыс.мi):

- 3 группа (от 10 до 100 млн.мi в год)

Адрес объекта газопотребления (котельной)

Годовой объем газопотребления

г. Таганрог, ул. Чучева, 3-а

26 21.6, 90

- 4 группа ( от 1 до 10 млн.мi в год)

Адрес объекта газопотребления (котельной)

Годовой объем газопотребления

г. Таганрог, ул. Свободы, 24-4

5 315, 94

г. Таганрог, ул. Лизы Чайкиной, 23

5 284, 80

г. Таганрог, пер. Некрасовский, 21-1

5 169, 13

п. Матвеев-Курган, ул. Северная, 57

3 949, 96

г. Таганрог, ул. Театральная, 17-1

3 600, 05

г. Таганрог, ул. Большой Проспект, 16-2

3 508, 42

г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 23-10

2 382, 31

- 5 группа ( от 0,1 до 1 млн.мi в год)

Адрес объекта газопотребления (котельной)

Годовой объем газопотребления

г. Таганрог, ул. Инструментальная, 15-9

907, 01

г. Таганрог, ул. Октябрьская, 9-к

831, 07

г. Таганрог, ул. Петровская, 109

773, 59

г. Таганрог, ул. Б.Хмельницкого, 18

772, 43

г. Таганрог, ул. Греческая, 48

660, 44

г. Таганрог, пер. Красный, 22-в

584, 39

г. Таганрог, ул. Маршала Жукова Г.К.

540, 83

г. Таганрог, ул. Петровская, 68-6

539, 20

г. Таганрог, ул. Розы Люксембург, 52

485, 89

г. Таганрог, ул. Дзержинского, 171/2

474, 45

г. Таганрог, пер.Антона Глушко, 12-1

454, 85

г. Таганрог, ул. Свободы, 100-в

389, 30

г. Таганрог, ул. Александровская, 68

366, 51

п. Матвеев-Курган, пер. Спортивный, 29-а

333, 44

г. Таганрог, ул. Фрунзе, 55

325, 98

г. Таганрог, ул. Почтовая, 44

305, 00

г. Таганрог, 6-й Лиин. пр., 73-6

290, 00

г. Таганрог, ул. Чехова, 74

278, 96

г. Таганрог, ул. Дзержинского, 176

274, 52

г. Таганрог, ул. Дзержинского, 160

252, 19

г. Таганрог, пер. 17-й Новый, 5-1

250, 20

г. Таганрог, ул. Транспортная, 131-а

237, 62

г. Таганрог, ул. Транспортная, 125-а

234, 52

г. Таганрог, ул. Ломакина, 9

192, 75

г. Таганрог, пл. Мира, 6 к

151, 24

г. Таганрог, ул. Маршала Жукова, 192-а

132, 60

г. Таганрог, пер. Мечниковский, 2-1

126, 42

п. Матеев-Курган, ул. Донецкая, 1

125, 06

г. Таганрог, ул. Восточная, 41

112, 07

г. Таганрог, пер. Красный, 14

108, 88

- 6 группа ( от 0,01 до 0,1 млн.мi в год)

Адрес объекта газопотребления (котельной)

Годовой объем газопотребления

г. Таганрог, пер. Таманский, 1 к

92, 04

г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 7-2

86, 55

г. Таганрог, пер. Лермонтовский, 26

80, 57

г. Таганрог, ул. Дзержинского, 113

49, 68

г. Таганрог, ул. Греческая, 104-2

40, 50

г. Таганрог, ул. Розы Люксембург, 127

39, 79

г. Таганрог, пер. Смирновский, 30 б

37, 05

Подпункт 3.5.1 изложить в следующей редакции:

"3.5.1. Годовой объем транспортировки газа распределяется по месяцам года в соответствии с условиями договора поставки газа и с планом подачи газа, утвержденным Поставщиком".

Пункт 4.1 дополнить следующим предложением:

"Учет газа производится раздельно по каждому газопотребляющему объекту (точке подключения к газораспределительным сетям)".

Пункт 4.9. изложить в следующей редакции:

"4.9. Заказчик ежемесячно в срок до 3-го рабочего дня месяца, следующего за месяцем, в котором производилась транспортировка газа, обязан предоставлять ГРО за подписью уполномоченных лиц:

- акт с указанием фактического потребления газа по каждому объекту газопотребления (котельной) по форме согласно Приложению в двух экземплярах;

- информацию о суточном расходе газа на бумажных носителях по каждому объекту газопотребления (котельной).

Пункт 5.2. изложить в следующей редакции:

"5.2.1. При изменении установленного порядка ценообразования услуг по транспортировке газа Стороны определяют стоимость этих услуг в дополнительном соглашении к настоящему Договору.

5.2.2. Расчет стоимости услуг за транспортировку газа производится исходя из тарифов по соответствующей группе конечных потребителей, к которым отнесен Заказчик. Тарифы продифференцированы исходя их годового объема потребления газа отдельно по точкам подключения сетей Заказчика к газораспределительным сетям.

5.2.3. Отнесение Заказчика к группе потребителей, по которым дифференцируется тариф на транспортировку, осуществляется исходя из:

- годового договорного объема транспортировки газа Заказчику по всем договорам, предусматривающим оказание услуг по транспортировке газа до сетей Заказчика через газораспределительные сети ГРО с учетом заключенных до начала периода поставки газа дополнительных соглашений либо в пересчете на год, в случае если договор заключается с новым потребителем на неполный год;

- фактического объема поставки газа через газораспределительные сети ГРО в предыдущем году (в случае, если договоры транспортировки (поставки) заключены не на полный год) либо в пересчете на год в случае отсутствия данных по потреблению за полный год.

Отнесение Заказчика к группам, по которым дифференцируется тариф на транспортировку, производится на основании данных о годовом объеме потребления газа Заказчиком отдельно по каждому газопотребляющему объекту (точкам подключения сетей к газораспределительным сетям) Заказчика.

5.2.4. В случае, если фактический объем транспортировки газа Заказчику в течение года по точке (точкам) подключения сетей выходит за объемные пределы группы (групп), к которой (которым) он был первоначально отнесен, Заказчик относится к другой группе (группам) (отнесение к группе с более высоким порядковым номером возможно только по итогам года с перерасчетом стоимости транспортировки за год, а с меньшим порядковым номером - в месяц превышения верхней границы объемного диапазона группы, к которой первоначально был отнесен Заказчик).

- Тариф на транспортировку, применяемый к объему транспортировки газа, адресуемого Заказчику в месяце проведения его отнесения к другой объемной группе (группам), рассчитывается в соответствии с п.п. 43, 44 "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям" (утв. Приказом ФСТ РФ от 17 сентября 2008 г. N 172-э/4).

5.2.5.

- Тариф на услуги по транспортировке газа для потребителей 3-й группы составляет 380, 23 руб. за 1000 м3. (без НДС).

Стоимость услуг по транспортировке газа объекты газопотребления данной группы - 11 762 773, 23 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1 794 321,34 руб.).

- Тариф на услуги по транспортировке газа для потребителей 4-й группы составляет 524, 91 руб. за 1000 м3. (без НДС).

Стоимость услуг по транспортировке газа объекты газопотребления данной группы - 18 092 870, 73 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 759 929,43 руб.).

- Тариф на услуги по транспортировке газа для потребителей 5-й группы составляет 524,91 руб. за 1000 м3. (без НДС).

Стоимость услуг по транспортировке газа объекты газопотребления данной группы - 7 130 095, 98 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1 087 641,76 руб.).

- Тариф на услуги по транспортировке газа для потребителей 6-й группы составляет 524, 91 руб. за 1000 м3. (без НДС).

Стоимость услуг по транспортировке газа объекты газопотребления данной группы - 263 973, 25 руб. (в т.ч. НДС 18% - 40 267,11 руб.).

Стоимость услуг по транспортировке газа по договору всего составляет 37 249 713, 19 руб., в том числе НДС 18% - 5 682159,64 руб.)".

К участию в деле в качестве лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Региональная служба по тарифам Ростовской области (далее - РСТ), Федеральная служба по тарифам (далее - ФСТ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22 июня 2009 года в иске отказано. Решение мотивировано тем, что условия, определенные пунктом 4 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований для изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, отсутствуют. Суд указал, что в соответствии с пунктом 24 Методических указаний, утвержденных Приказом ФСТ России от 17.09.2008 г. N 172-э/4 тарифы утверждаются не менее чем на год. При этом, с момента заключения и в период действия спорного договора, методические указания по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа утверждались ежегодно. Также ежегодно утверждались тарифы. Следовательно, с момента регистрации Методических указаний в Минюсте 10.10.2008г. (N 12450), то есть до начала периода поставки газа в 2009 году и соответственно оказания услуги по его транспортировке, стороны знали, что изменение обстоятельств произошло. При этом применение нового утвержденного тарифа не требует внесения изменений в условия договора, а учет объема транспортировки газ по точкам подключения сетей конечных потребителей к газораспределительным сетям касается порядка и условий транспортировки газа и предполагает изменение предметов договоров как поставки газа, как и на предоставление услуг по его транспортировке. Поскольку согласно пункту 8 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162 порядок и условия транспортировки газа по газотранспортной системе устанавливаются газораспределительной организацией и оформляются договором в соответствии с настоящими правилами, истец должен был предложить соответствующие согласования ответчику. Поскольку указанные согласования своевременно произведены не были, риск изменения обстоятельств несет истец. При решении вопроса учета незапланированного убытка истец должен руководствоваться пунктом 11 Методических указаний, утвержденных Приказом ФСТ России от 17.09.2008 г. N 172-э/4. Суд первой инстанции указал, что при отсутствии оснований для внесения изменений в пункт 2.1 договора от 28.12.2006 г. N 09084/07, нет оснований для их внесения в пункты 4.1, 4.9. Редакция подпункта 3.5.1 договора как действующая, так и предлагаемая истцом, устанавливает распределение объема транспортировки газа по месяцам в соответствии с условиями договора поставки газа и с планом подачи газа. Редакция пункта 5.2, предложенная истцом, в значительной степени повторяет тексты нормативных документов (подпункты 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5) и их включение в договор не является обязательным. Предложенная истцом замена п.5.2 договора на п.п. 5.2.1 в редакции: "При изменении установленного порядка ценообразования услуг по транспортировке газа стороны определяют стоимость этих услуг в дополнительном соглашении к настоящему договору" - безосновательна, так как если условия порядка ценообразования будут определены императивной нормой, то ее применение обязательно для сторон договора, в противном случае сторонами должно быть заключено дополнительное соглашение.

Не согласившись с судебным актом, ОАО "Ростовоблгаз" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило судебный акт отменить и вынести новое решение. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Вывод суда первой инстанции о том, что для внесения в договор транспортировки газа изменений касающихся условий классификации объектов газопотребления по тарифным группам необходимо предварительно внести соответствующие изменения в договор поставки, не основан на действующем законодательстве. Истец не согласен с выводом суда о том, что применение нового тарифа не требует внесения изменений в договор, а учет объемов транспортировки по точкам подключения к тарифу отношения не имеет. Согласно Правил поставки заключение договора поставки предшествует заключению договора транспортировки, однако довод суда о необходимости изменения договора поставки как обязательного условия для дальнейшего изменения договора транспортировки применительно к оспариваемому соглашению нормативно не обоснован. Истец возражает против вывода суда о том, что Методические указания не содержат императивных требований, являющихся основанием для изменения пункта 2.1 договора транспортировки, поскольку невыполнение пункта 44 Методических указаний об указании договорах объемов транспортировки (поставки) газа отдельно по точкам подключения сетей конечных потребителей к газораспределительным сетям, а также конкретного метода расчета стоимости услуг за транспортировку газа, создаст препятствия в применении нового тарифа, дифференцированного по группам потребителей. По мнению заявителя жалобы, свобода сторон в заключении соглашений, определяющих указанные условия, как предпосылок использования тарифов по новым правилам, подрывает основы государственного регулирования цен и порядка ценообразования, поскольку императивность нормы не может быть поставлена в зависимость от поведения сторон. Также оспариваются как необоснованные нормами действующего законодательства выводы суда первой инстанции в отношении изменений по конкретным пунктам договора, а именно: 2.1, 4.1, 4.9, 3.5.1, 5.2. Возражает заявитель жалобы против вывода суда первой инстанции об отсутствии существенного изменения обстоятельств, условия которого определены подпунктом 2 п.2 ст.451 ГК РФ; делая данный вывод, суд смешивает понятия "преодоление обстоятельств" и "своевременное совершение действий, связанных с возникновением обстоятельств".

Не согласившись с судебным актом, ФСТ обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило судебный акт отменить и вынести новое решение. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что изменения нормативной базы не содержат императивных требований, согласно которым необходимо внести изменения в п. 2.1 договора от 28 декабря 2006 г., касающегося отнесения конечных потребителей к группам, по которым дифференцируется тариф на транспортировку газа по газораспределительным сетям. По мнению заявителя апелляционной жалобы, указание в договоре только общего объема транспортировки газа без уточнения в нем параметров объема газа по отдельным точкам подключения сетей конечных потребителей к газораспределительным (газотранспортным) сетям, недостаточно для корректного отнесения конечного потребителя к группам, по которым дифференцируется тариф на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ОАО "Ростовоблгаз", как это предусмотрено Методическими указаниями. Отсутствие в договоре параметров объема газа по отдельным точкам подключения сетей конечных потребителей к газораспределительным (газотранспортным) сетям не позволит сторонам надлежащим образом применять Методические указания.

В отзыве на апелляционные жалобы ОАО "Теплоэнерго" возражает против их удовлетворения, просит решение оставить без изменения. По мнению ответчика, предусмотренные законом основания для изменения условий договора отсутствуют. Требование истца об изменении с 01.01.2009 условий п. 2.1, п.п. 3.5.1, п. 4.1, п. 4.9, п. 5.2 договора от 28.12.2006 не основано на законе. Методические указания по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденные Приказом ФСТ от 17.09.08г. N 172-э/4 и предусматривающие новые правила отнесения потребителей газа к группам, по которым дифференцируются соответствующие тарифы, предусматривают поэтапный переход к новой системе и только после заключения сторонами дополнительного соглашения, заключенного до начала периода поставки. В связи с несвоевременным обращением истцом об изменении договора новые тарифы на транспортировку газа не были учтены в затратах при формировании тарифа ОАО "Теплоэнерго". Незапланированное изменение тарифов приведет к значительным убыткам предприятия.

В отзыве на апелляционные жалобы РСТ возражает против их удовлетворения, просит решение оставить без изменения. Как указала РСТ, она является органом исполнительной власти Ростовской области в области государственного регулирования тарифов, входящим в систему органов исполнительной власти Ростовской области и осуществляет государственное регулирование цен (тарифов, надбавок, наценок и тому подобного) на товары (работы, услуги), а также контроль за их применением в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством Ростовской области. В соответствии с действующим законодательством постановлением РСТ от 10 ноября 2008 года N 12/3 (в ред. от 26 декабря 2008 года) с 1 января 2009 года установлен тарифы на тепловую энергию, поставляемую филиалом ОАО "Теплоэнерго". При расчете указанного тарифа РСТ применен метод экономически обоснованных расходов. В указанном тарифе учтены затраты на оплату услуг по транспортировке природного газа. Тарифы на 2009 год рассчитаны в соответствии со сценарными условиями функционирования экономики Российской Федерации, основными параметрами прогноза социально-экономического развития РФ на 2009 год и плановый период 2010 - 2011 годов, подготовленными Минэкономразвития РФ, и информационным письмом ФСТ России от 22.05.2008г. N НБ-2716/12. При внесении изменений в указанное постановление РСТ (26 декабря 2008 года) был учтен тариф на услуги по транспортировке газа по сетям истца на 2009 год, утвержденный приказом ФСТ от 19 декабря 2008 года N 395-э/4. Оспариваемое дополнительное соглашение, направленное истцом 28.01.2009 ответчику, в РСТ в составе обосновывающих материалов для установления тарифа на тепловую энергию на 2009 год ОАО "Теплоэнерго" не представлялось и соответственно не учитывалось при расчете тарифа на тепловую энергию, установленного постановлением РСТ от 10.11.2008г. N 12/3. Изменения договора, о которых просит истец, повлечет за собой необходимость привлечения заемных средств для покрытия незапланированных расходов на топливо и приведет к отрицательным результатам финансово-хозяйственной деятельности теплоснабжающих организаций. Истец заблаговременно располагал информацией об отнесении конечных потребителей к группам, на которые дифференцируется тариф на транспортировку, однако своевременно не уведомил об этом ответчика.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представили дополнение к жалобе. Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель РСТ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

От ФСТ поступило ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие. В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле, и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В судебном заседании 10 сентября 2009 года был объявлен перерыв до 18 часов 00 минут 15 сентября 2009 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон и РСТ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28 декабря 2006 года между ОАО "Таганрогмежрайгаз" и ответчиком заключен договор на предоставление услуг по транспортировке природного газа N 09084/07. Соглашением от 10 декабря 2007 года, заключенным между ОАО "Таганрогмежрайгаз", ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Теплоэнерго", ОАО "Таганрогмежрайгаз" в отношениях из указанного договора заменено на ОАО "Ростовоблгаз".

В соответствии с договором N 09084/07 в редакции соглашения от 10 декабря 2007 года истец обязался оказать ответчику в 2009 году услуги по транспортировке природного газа. Согласно абзацу второму пункта 2.1 договора объемы услуги по транспортировке устанавливаются в соответствии с объемами газа, приобретаемого ответчиком по договорам поставки газа на соответствующий период.

Согласно статье 23 Федерального закона "О газоснабжении в Российской Федерации" от 23 марта 1999 года N 69-ФЗ тарифы на услуги по транспортировке газа подлежат государственному регулированию и утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов, которым в настоящее время является ФСТ.

В соответствии с пунктом 10 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2000 года N 1021, расчет и утверждение тарифов производятся в соответствии с методическими указаниями, полномочие по принятию которых входит в компетенцию ФСТ.

Согласно пункту 5.1 договора N 09084/07 от 28 декабря 2006 года стоимость услуг по транспортировке природного газа определяется на основании тарифа, утверждаемого органом государственного регулирования цен (ФСТ) в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством РФ, и фактического объема транспортированного газа. На момент заключения указанного договора был установлен единый тариф на 2007 год в размере 266 руб. 34 коп. за 1000 куб. м.

В пункте 5.2 договора установлено, что при изменении ФСТ тарифа на услуги по транспортировке газа, применение тарифа осуществляется сторонами с момента введения его в действие указанным государственным органом.

Методическими указаниями по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденными Приказом ФСТ от 17 сентября 2008 года N 172-э/4 (далее - Методические указания 2008 года) в 2009 году предусмотрена дифференциация тарифов на транспортировку газа в зависимости от классификации потребителей по критерию объемов потребления. На момент заключения спорного договора транспортировки газа и в последующие годы (2007-2008 годы) потребители относились к тарифным группам исходя из общего объема потребления газа по всем газопотребляющим объектам данного потребителя. Соответственно, ответчик относился к одной группе - с объемом потребления газа от 10 до 100 млн. куб. метров в год включительно. При установлении тарифов на 2009 год применяются новые Методические указания 2008 года, которыми был закреплен новый принцип дифференциации потребителей по точкам подключения при увеличении количества тарифных групп.

Согласно пункту 14 Методических указаний 2008 года отнесение всех конечных потребителей (кроме населения) к группам, по которым дифференцируется тариф на транспортировку газа, в 2009 году должно производиться на основании данных о годовом объеме потребления газа конечным потребителем отдельно по точкам подключения сетей конечных потребителей к газораспределительным сетям.

Истец также представил в суд копии своей заявки, направленной в ФСТ, согласно которой все контрагенты были разбиты на группы в соответствии с новыми правилами классификации; в данной заявке отражены и переходящие (из группы в группу) объемы транспортировки, а потребители, использующие значительные объемы газа (в том числе и ответчик), названы поименно.

В соответствии с новыми критериями объекты ответчика, объемы потребления которого ранее учитывались в целом, были отнесены к трем разным, а именно к 4, 5, 6 группам (от 1 до 10, от 0,1 до 1 и от 0,01 до 0,1 миллионов куб. метров соответственно). Новый тариф на транспортировку газа с учетом изменений тарифных групп потребителей был утвержден для истца приказом ФСТ от 19 декабря 2008 года N 395-э/4 и составил: для 3 группы 380,23 рублей за 1000 куб. м (без НДС), для 4, 5, 6 групп - 524,91 рублей за 1000 куб. м (без НДС).

Истец считает, что пункты 5.1 и 5.2 договора N 09084/07 от 28 декабря 2006 года в любом случае предусматривают, что стоимость его услуг определяется ФСТ в соответствии с установленным порядком, то есть новая цена обязательна для сторон с момента введения в действие соответствующего тарифа. Однако ввиду того, что изменение порядка ценообразования увязано с конкретными характеристиками объектов ответчика, истец направил в адрес ответчика письмо от 28 января 2009 года N 214 с приложением дополнительного соглашения от 26 января 2009 года к договору N 09084/07.

В представленном ответчику дополнительном соглашении были определены объем транспортировки газа на 2009 года, список газопотребляющих объектов ответчика с разбивкой их на тарифные группы, а также уточнялся порядок учета и расчетов в увязке с положениями Методических указаний 2008 года. Данное дополнительное соглашение истец предложил распространить на отношения сторон начиная с 1 января 2009 года, то есть на период с момента начала действия новых тарифов, утвержденных по правилам Методических указаний 2008 года.

Письмом от 3 февраля 2009 года N 185 ответчик отказался от подписания дополнительного соглашения, что послужило поводом к иску по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменён по решению суда в случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Согласно пункту 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для изменения договора является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Из статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договор может быть изменен судом при одновременном наличии следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Как следует из договора N 09084/07 от 28 декабря 2006 года, при его заключении стороны принимали во внимание утвержденный ФСТ на 2007 год тариф и, соответственно, существующую на тот момент методику отнесения ответчика к соответствующей ценовой группе.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в 2008 году размер тарифа и методика его расчета также изменялись, однако спор между сторонами по вопросу применения нового тарифа при отсутствии дополнительного соглашения не возникло. Соответственно, суд считает несостоятельными ссылки ответчика на обязательное согласование новых тарифов путем предоставления ему необходимых данных до начала расчетного периода. Методические указания по расчету и применению тарифов на транспортировку газа в 2009 года были опубликованы и вступили в силу в 2008 году до момента утверждения РСТ тарифов для ответчика. По смыслу законодательства о регулировании цен естественных монополий субъект регулирования не только вправе, но и обязан самостоятельно учесть все неблагоприятные для него последствия, связанные с изменением устанавливаемых государством тарифов поставщиков или методики их расчетов. В случае, если по объективным причинам данный учет оказался невозможным, законодатель предоставил субъектам регулирования право учесть экономически обоснованные, но ранее не учтенные в тарифах затраты при утверждении тарифов в последующем периоде.

Согласно пункта 10 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 года N 109, если организации, осуществляющая регулируемую деятельность, в течение расчётного периода регулирования понесли экономически обоснованные расходы, не учтённые при установлении регулируемых тарифов (цен), в том числе расходы, связанные с объективным и незапланированным ростом цен на продукцию, потребляемую в течение расчётного периода регулирования, эти расходы учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых тарифов (цен) на последующий расчётный период регулирования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о возникновении у него убытков в случае принятия судом дополнительного соглашения, поскольку ответчик не лишен права учесть данные расходы в следующем регулируемом периоде. При этом финансирование временно возникших убытков является обязанностью субъекта, предпринимательская деятельность которого, подвергаясь государственному ценовому регулированию, не утрачивает качества самостоятельной, осуществляемой на свой риск, деятельности.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание письменный отзыв ФСТ, а также информационное письмо ФСТ от 30 декабря 2008 года N НБ-7906, из которых следует, что Методические указания 2008 года подлежат обязательному применению при расчете тарифов на транспортировку газа в 2009 году, а утвержденные ФСТ тарифы на 2009 год должны применяться с учетом отнесения потребителей к тарифным группам по отдельным точкам потребления. В силу сказанного подлежит отклонению довод ответчика о поэтапном введении в его отношении новых правил отнесения к тарифным группам как не имеющий нормативного обоснования и нарушающий принцип равенства условий ведения хозяйственной деятельности потребителями газа.

Полномочием на поэтапное дифференцирование принадлежит не истцу, а ФСТ; последняя реализовала его, утвердив на 2009 год единый тариф для 4, 5 и 6 тарифных групп. Истец, будучи субъектом предпринимательской деятельности, не вправе предоставлять ответчику более льготный, в сравнении с нормативно установленным, ценовой режим.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчика о бездействии истца в 2008 году. Как следует из материалов дела, истец, в соответствии с указаниями ФСТ заблаговременно представил регулирующему органу все необходимые для расчета тарифов документы, в том числе, сведения о возможных изменениях условий ценообразования для отдельных потребителей, включая ответчика. Представленные истцом сведения были приняты ФСТ во внимание при определении размера тарифов для истца, в силу чего отказ ответчика от исполнения договора на новых условиях приведет к некомпенсируемым убыткам истца. В свою очередь, ответчик при подаче документов на утверждение тарифа и расчете своих затрат также обязан был учитывать всю совокупность нормативных актов, в том числе и по газоснабжению.

В связи с изменением нормативной базы, определяющей дифференциацию потребителей газа по тарифным группам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, и соответствующими изменениями тарифов, истец не имеет правовых оснований сохранять договорные отношения по предоставлению услуг транспортировки газа с ответчиком на прежних условиях либо соглашаться с требованием ответчика об отнесении его к третьей группе.

Согласно пункту 29 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 года N 162, цены на газ и тарифы на его транспортировку указываются в соответствующих договорах в соответствии с законодательством РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти. Таким образом, при изменении нормативных актов, стороны договора обязаны внести в договор соответствующие изменения.

Суд приходит к выводу о том, что изменение регулируемых государством тарифов и правил их расчета и применения являются обстоятельствами, которые стороны, хотя и могут предвидеть, но не в состоянии преодолеть, действуя разумно и добросовестно. Изменение тарифного плана вызвано вступлением в силу Методических указаний 2008 года и не могло быть преодолено истцом при любой степени заботливости и осмотрительности.

Исполнение договора по транспортировке газа без изменения его условий влечёт для истца существенные убытки и противоречит принятому нормативному акту. При этом из обычаев делового оборота или существа рассматриваемого договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств лежит на истце. Со своей стороны, ответчик имеет возможность компенсировать полученные в результате изменения законодательства убытки, обосновав необходимость включения их в тариф на свою продукцию, в последующем периоде тарифного регулирования.

Сказанное свидетельствует о наличие всей совокупности обстоятельств, определенных статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве условий изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, в силу чего решение суда первой инстанции подлежит отмене, а иск - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 2000 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 июня 2009 года по делу N А53-4564/2009 отменить.

Изменить с 1 января 2009 года договор на предоставление услуг по транспортировке природного газа от 28 декабря 2006 года N 09084/07, заключенный между ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО ТПТС "Теплоэнерго":

Пункт 2.1 изложить в следующей редакции:

"Предметом Договора является возмездное оказание услуг Заказчику по транспортировке природного газа в общем объеме 67365, 100 тыс.мi, приобретенного им на 2009 год по договору поставки газа с поставщиком газа (далее Поставщик) для выработки тепловой энергии на нужды отопления и горячего водоснабжения населения и коммунально-бытовых предприятий.

В соответствии с Методическими указаниями по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденных Приказом ФСТ России N 172-э/4 от 17.09.2008 г., указанный объем услуг по транспортировке газа распределен в зависимости от объема потребления газа объектами газопотребления дифференцированно по следующим группам (тыс.мi):

- 3 группа ( от 10 до 100 млн.мi в год)

Адрес объекта газопотребления (котельной)

Годовой объем газопотребления

г. Таганрог, ул. Чучева, 3-а

26 21.6, 90

- 4 группа ( от 1 до 10 млн.мi в год)

Адрес объекта газопотребления (котельной)

Годовой объем газопотребления

г. Таганрог, ул. Свободы, 24-4

5 315, 94

г. Таганрог, ул. Лизы Чайкиной, 23

5 284, 80

г. Таганрог, пер. Некрасовский, 21-1

5 169, 13

п. Матвеев-Курган, ул. Северная, 57

3 949, 96

г. Таганрог, ул. Театральная, 17-1

3 600, 05

г. Таганрог, ул. Большой Проспект, 16-2

3 508, 42

г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 23-10

2 382, 31

- 5 группа ( от 0,1 до 1 млн.мi в год)

Адрес объекта газопотребления (котельной)

Годовой объем газопотребления

г. Таганрог, ул. Инструментальная, 15-9

907, 01

г. Таганрог, ул. Октябрьская, 9-к

831, 07

г. Таганрог, ул. Петровская, 109

773, 59

г. Таганрог, ул. Б.Хмельницкого, 18

772, 43

г. Таганрог, ул. Греческая, 48

660, 44

г. Таганрог, пер. Красный, 22-в

584, 39

г. Таганрог, ул. Маршала Жукова Г.К.

540, 83

г. Таганрог, ул. Петровская, 68-6

539, 20

г. Таганрог, ул. Розы Люксембург, 52

485, 89

г. Таганрог, ул. Дзержинского, 171/2

474, 45

г. Таганрог, пер.Антона Глушко, 12-1

454, 85

г. Таганрог, ул. Свободы, 100-в

389, 30

г. Таганрог, ул. Александровская, 68

366, 51

п. Матвеев-Курган, пер. Спортивный, 29-а

333, 44

г. Таганрог, ул. Фрунзе, 55

325, 98

г. Таганрог, ул. Почтовая, 44

305, 00

г. Таганрог, 6-й Лиин. пр., 73-6

290, 00

г. Таганрог, ул. Чехова, 74

278, 96

г. Таганрог, ул. Дзержинского, 176

274, 52

г. Таганрог, ул. Дзержинского, 160

252, 19

г. Таганрог, пер. 17-й Новый, 5-1

250, 20

г. Таганрог, ул. Транспортная, 131-а

237, 62

г. Таганрог, ул. Транспортная, 125-а

234, 52

г. Таганрог, ул. Ломакина, 9

192, 75

г. Таганрог, пл. Мира, 6 к

151, 24

г. Таганрог, ул. Маршала Жукова, 192-а

132, 60

г. Таганрог, пер. Мечниковский, 2-1

126, 42

п. Матеев-Курган, ул. Донецкая, 1

125, 06

г. Таганрог, ул. Восточная, 41

112, 07

г. Таганрог, пер. Красный, 14

108, 88

- 6 группа ( от 0,01 до 0,1 млн.мi в год)

Адрес объекта газопотребления (котельной)

Годовой объем газопотребления

г. Таганрог, пер. Таманский, 1 к

92, 04

г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 7-2

86, 55

г. Таганрог, пер. Лермонтовский, 26

80, 57

г. Таганрог, ул. Дзержинского, 113

49, 68

г. Таганрог, ул. Греческая, 104-2

40, 50

г. Таганрог, ул. Розы Люксембург, 127

39, 79

г. Таганрог, пер. Смирновский, 30 б

37, 05

Подпункт 3.5.1. изложить в следующей редакции:

"3.5.1. Годовой объем транспортировки газа распределяется по месяцам года в соответствии с условиями договора поставки газа и с планом подачи газа, утвержденным Поставщиком".

Пункт 4.1. дополнить следующим предложением:

"Учет газа производится раздельно по каждому газопотребляющему объекту (точке подключения к газораспределительным сетям)".

Пункт 4.9. изложить в следующей редакции:

"4.9. Заказчик ежемесячно в срок до 3-го рабочего дня месяца, следующего за месяцем, в котором производилась транспортировка газа, обязан предоставлять ГРО за подписью уполномоченных лиц:

- акт с указанием фактического потребления газа по каждому объекту газопотребления (котельной) по форме согласно Приложению в двух экземплярах;

- информацию о суточном расходе газа на бумажных носителях по каждому объекту газопотребления (котельной).

Пункт 5.2. изложить в следующей редакции:

"5.2.1. При изменении установленного порядка ценообразования услуг по транспортировке газа Стороны определяют стоимость этих услуг в дополнительном соглашении к настоящему Договору.

5.2.2. Расчет стоимости услуг за транспортировку газа производится исходя из тарифов по соответствующей группе конечных потребителей, к которым отнесен Заказчик. Тарифы продифференцированы исходя их годового объема потребления газа отдельно по точкам подключения сетей Заказчика к газораспределительным сетям.

5.2.3. Отнесение Заказчика к группе потребителей, по которым дифференцируется тариф на транспортировку, осуществляется исходя из:

- годового договорного объема транспортировки газа Заказчику по всем договорам, предусматривающим оказание услуг по транспортировке газа до сетей Заказчика через газораспределительные сети ГРО с учетом заключенных до начала периода поставки газа дополнительных соглашений либо в пересчете на год, в случае если договор заключается с новым потребителем на неполный год;

- фактического объема поставки газа через газораспределительные сети ГРО в предыдущем году (в случае, если договоры транспортировки (поставки) заключены не на полный год) либо в пересчете на год в случае отсутствия данных по потреблению за полный год.

Отнесение Заказчика к группам, по которым дифференцируется тариф на транспортировку, производится на основании данных о годовом объеме потребления газа Заказчиком отдельно по каждому газопотребляющему объекту (точкам подключения сетей к газораспределительным сетям) Заказчика.

5.2.4. В случае, если фактический объем транспортировки газа Заказчику в течение года по точке (точкам) подключения сетей выходит за объемные пределы группы (групп), к которой (которым) он был первоначально отнесен, Заказчик относится к другой группе (группам) (отнесение к группе с более высоким порядковым номером возможно только по итогам года с перерасчетом стоимости транспортировки за год, а с меньшим порядковым номером - в месяц превышения верхней границы объемного диапазона группы, к которой первоначально был отнесен Заказчик).

- Тариф на транспортировку, применяемый к объему транспортировки газа, адресуемого Заказчику в месяце проведения его отнесения к другой объемной группе (группам), рассчитывается в соответствии с п.п. 43, 44 "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям" (утв. Приказом ФСТ РФ от 17 сентября 2008 г. N 172-э/4).

- Тариф на услуги по транспортировке газа для потребителей 3-й группы составляет 380, 23 руб. за 1000 м3. (без НДС).

Стоимость услуг по транспортировке газа объекты газопотребления данной группы - 11 762 773, 23 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1 794 321,34 руб.).

- Тариф на услуги по транспортировке газа для потребителей 4-й группы составляет 524, 91 руб. за 1000 м3. (без НДС).

Стоимость услуг по транспортировке газа объекты газопотребления данной группы - 18 092 870, 73 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 759 929,43 руб.).

- Тариф на услуги по транспортировке газа для потребителей 5-й группы составляет 524,91 руб. за 1000 м3. (без НДС).

Стоимость услуг по транспортировке газа объекты газопотребления данной группы - 7 130 095, 98 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1 087 641,76 руб.).

- Тариф на услуги по транспортировке газа для потребителей 6-й группы составляет 524, 91 руб. за 1000 м3. (без НДС).

Стоимость услуг по транспортировке газа объекты газопотребления данной группы - 263 973, 25 руб. (в т.ч. НДС 18% - 40 267,11 руб.).

Стоимость услуг по транспортировке газа по договору всего составляет 37 249 713, 19 руб., в том числе НДС 18% - 5 682159,64 руб.)".

Взыскать с ОАО ТПТЭС "Теплоэнерго" в пользу ОАО "Таганрогмежрайгаз" расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 2000 рублей.

Взыскать с ОАО ТПТЭС "Теплоэнерго" в пользу ОАО "Таганрогмежрайгаз" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко