Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 15АП-5093/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-4639/2009

30 сентября 2009 г.

15АП-6014/2009

15АП-6084/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: представитель Деркачев А.Д. по доверенности от 25.03.2009 г., паспорт N 6003 722782, выдан ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону, 12.03.2003г. (т. 8 л.д. 41)

от заинтересованного лица: старший специалист 2-го разряда юридического отдела Дружинина А.Н. (доверенность от 30.06.2009 г. N 04-15/6442) (т.80 л.д.42)

от третьего лица Галузы В.Б.: представитель не явился, извещен (уведомление N 80039)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Химхолдинг", Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 июня 2009 года по делу N А53-4639/2009

по заявлению ООО "Химхолдинг"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 25

по Ростовской области

при участии третьего лица Галузы В.Б.

об оспаривании решения

принятое в составе Н.И. Воловой

УСТАНОВИЛ:

ООО "Химхолдинг" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 N 64 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 23 июня 2009 года признано незаконным решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 N 64 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 357 592 руб., НДС - в сумме 1 160 366 руб., соответствующих пеней и штрафа по НДС - в сумме 320 089,7 руб., в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 461 096 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

ООО "Химхолдинг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение от 23 июня 2009 года по делу N А53-4639/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества.

Межрайонная ИФНС России N 25 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила решение от 23 июня 2009 года по делу N А53-4639/2009 отменить в части удовлетворения требований общества.

Представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы апелляционных жалоб и отзывов.

Судом получено ходатайство третьего лица Галуза В.Б. о приостановлении производства по делу до момента выписки из лечебного учреждения. Судебной коллегией в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку ст. 144 АПК РФ предусматривает право суда приостановить производство по делу, а не обязанность. Судебная коллегия не признавала обязательной явку третьего лица, кроме того, апелляционная инстанция является второй инстанцией арбитражного суда и заявление новых доводов, которые не были предметом оценки суда первой инстанции, недопустимо, а представление дополнительных доказательств возможно лишь при доказанности невозможности представления их суду первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Кировскому району г. Ростова - на - Дону от 25.06.2008 N 64 произведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты: налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога с организаций, земельного налога, налога на доходы физических лиц, Единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 15.11.2005 по 31.122008 (в том числе налога на доходы физических лиц - за период с 15.11.2005 по 31.05.2008.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 29.08.2008 N 64.

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения от 29.09.2008 N 256/147 (т.5, л.д. 89-92).

Рассмотрев материалы проверки и возражения общества, заместитель начальника инспекции принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.10.2008 N 64/1 (т.4, л.д. 6).

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля изложены в справке от 01.11.2008 (т.4, л.д.8-20).

Рассмотрев материалы проверки, возражения общества, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля заместитель начальника инспекции принял решение от 5.11.2008 N 64 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым, привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль - в сумме 3 600 руб.; за неуплату НДС - 488 032 руб. Размер штрафных санкций с учетом статьи 114 НК РФ снижен в 2 раза. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 015 065 руб., по НДС - в сумме 2 440 159 руб. и пеню по налогу на прибыль - в сумме 419 159 руб., по НДС - в сумме 448 069 руб., по НДФЛ - в сумме 60 839 руб.; доудержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 461 096 руб.

Налогоплательщик с решением налогового органа частично не согласился и обжаловал в Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 24.02.2009 N 08-5-23/348 оставило решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 N 64 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решения налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд всесторонне и полно исследовал фактические обстоятельства по делу, оценил представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принял законное и обоснованное решение.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам относятся доходы от реализации и внереализационные доходы.

Внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 Кодекса (пункт 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации).

Абзацем 2 подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный капитал (складской) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации.

В силу пункта 2 статьи 248 Кодекса имущество или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества или имущественных прав, не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество или имущественные права передающему лицу.

Судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства:

По платежному поручению от 28.11.2005г N 234 на расчетный счет общества зачислена сумма 67 118 руб., поступившая от ООО "ХимХолдинг" (Инн 6167046067) с формулировкой в платежном поручении "пополнение расчетного счета по приказу от 28.11.05. без НДС" По платежному поручению от 29.11.2005 N 735 на расчетный счет общества зачислена сумма 1 375 000 руб., поступившая от ООО "ХимХолдинг" (Инн 6167046067) с формулировкой в платежном поручении "пополнение расчетного счета по приказу от 28.11.05 без НДС" По мемориальному ордеру ОАО КБ "Центр-Инвест"от 27.12.2005 N 144 на расчетный счет общества зачислена сумма 47 849 руб., поступившая от ООО "Сильвинит" с формулировкой в платежном поручении "согласно письму от 30.11.2005 оплата за пенообразователь с НДС".

В бухгалтерском учете общества поступление денежных средств отражено как получение займа от физического лица Галуза В.Б., являющейся директором общества: Дсч.51 "Расчетный счет" Ксч.66 "Расчеты по краткосрочным кредитам и займам".

В счет погашения задолженности общество выплатило денежные средства гр. Галузе В.Б. в сумме 3 546 892 руб., в том числе: выдано из кассы 255 724 руб. по расходному кассовому ордеру N 52 от 18.12.07; выдано из кассы 400 000 руб. по расходному кассовому ордеру N 53 от 19.12.07; выдано из кассы 590 000 руб. по расходному кассовому ордеру N 54 от 20.12.07; 11.01.07 перечислено на расчетный счет Галузе В.Б. 10 000 руб.; 17.01.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 30 145 руб.; 07.02.07 перечислено на расчетный счет Галузы В.Б. 3 615 руб.; 20.02.07 перечислено на расчетный счет Галузы В.Б. 50 000 руб.; выдано из кассы 500 000 руб. по расходному кассовому ордеру N7 от 22.02.07; выдано из кассы 590 000 руб. по расходному кассовому ордеру N 10 от 06.03.07; 25.06.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 10 000 руб.; 27.06.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 35 529 руб.; 09.07.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 10 000 руб.; 19.07.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 250000 руб; 19.07.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 7 000 руб.; 25.07.07 перечислено по расчетному счету в оплату третьим лицам за Галуза В.Б. 3615 руб.; 31.07.07 перечислено на расчетный счет Галузе В.Б. 50 000 руб.; 29.08.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 10 000 руб.; выдано из кассы 440 000 руб. по расходному кассовому ордеру N 40 от 31.08.07; 20.10.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 20 000 руб.; выдано из кассы 56 121 руб. по расходному кассовому ордеру N 53 от 31.10.07; 12.11.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 10 000 руб.; 07.12.07 перечислено в оплату третьим лицам за Галузу В.Б. 10 000 руб.; выдано из кассы Галузе В.Б. 205 143 по расходному кассовому ордеру N75 от 29.12.07.

Заем в сумме 10 969 000 руб. отражен в бухгалтерском балансе общества за 2006 г., в сумме 2 857 000 - на конец 2007 г.

Согласно сведений из ЕГРЮЛ ООО "ХимХолдинг" (ИНН 6167046067) зарегистрировано 04.11.1998г. ИФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону КПП 616701001. С 09.02.2005 снято с учета в ИФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону в связи с изменением места нахождения, поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону с КПП 61621001.

В период с 09.02.2005 по 08.12.2005 ООО "ХимХолдинг" было переименовано в ООО "СтройСервис" (ИНН 6167046067, КПП 616201001) и изменен состав учредителей (учредителем ООО "ХимХолдинг" ИНН 6167046067 являлась гр. Галуза В.Б., новый учредитель - Груздев С.А.), изменен юридический адрес: г. Ростов-на-Дону, ул. Горбачева, 73), учредителем и руководителем ООО "Стройсервис" является Груздев С.А.

08.12.2005г. ООО "Стройсервис" снято с налогового учета в ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону в связи с изменением места нахождения, адрес выбытия: Владимирская обл., г. Александров, ул. 8 Марта, д.2.

Судом первой инстанции правильно установлено, что по договору займа с ООО "ХимХолдинг" на сумму 10 610 000 руб., копии квитанции к приходному кассовому ордеру ООО "ХимХолдинг" от 28.10.2005г. на сумму 10 610 000 руб. с формулировкой "взнос учредителя", Галуза В.Б. передала ООО "ХимХолдинг" заем на сумму 10 610 000 руб., в погашение которого по её распоряжению в счет погашения займа ООО "ХимХолдинг" и выдаче займа обществу поступили денежные суммы по платежному поручению от 28.11.2005г N 234 от ООО "ХимХолдинг" (Инн 6167046067) с формулировкой в платежном поручении "пополнение расчетного счета по приказу от 28.11.05. без НДС", от 29.11.2005 N 735 от ООО "ХимХолдинг" (Инн 6167046067) с формулировкой в платежном поручении "пополнение расчетного счета по приказу от 28.11.05 без НДС", по мемориальному ордеру ОАО КБ "Центр-Инвест" от 27.12.2005 N 144 от ООО "Сильвинит" с формулировкой в платежном поручении "согласно письму от 30.11.2005 оплата за пенообразователь с НДС".

Указанные обстоятельства подтверждаются перепиской Галузы В.Б. с ООО "ХимХолдинг", единственным учредителем которого она являлась.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы инспекции о том, что факт отсутствия в письмах номеров и дат их составления не свидетельствует о том, что такие письма не составлялись.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговый орган не доказал, что денежные средства в сумме 1 489 967 руб. являются безвозмездно полученными и необоснованно доначислил налог на прибыль в сумме 357 592 руб.

Из материалов дела следует, что налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль в сумме 1 657 473 руб.. в связи с тем, что не принял расходы общества в сумме 6 906 137 руб. по операциям с ООО "Динара" как документально не подтвержденные.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. Согласно указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная".

Судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства:

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по сч. 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" общество приобрело товары (строительные материалы) у ООО "Динара" (ИНН 6164244720) на сумму 8 389 755 руб., в том числе НДС - 1 279 793 руб. Приобретение товаров у ООО "Динара" на указанную сумму отражено и в книге покупок общества, представленной в налоговый орган (т.3, л.д. 121-158).

В ходе проверки общество представило налоговому органу товарные накладные ООО "Динара" от 22.03.06 N 350 на поставку пенообразователя и бочек полиэтиленовых) на сумму 185 448 руб. (в т.ч. НДС -28 289 руб.), от 22.03.06 N 1885 на поставку диффузора, воздуховодов на сумму 55 066 руб. (в т.ч. НДС -8 400 руб.) и счета-фактуры от 22.03.06 N 350, от 22.03.06 N 1885; акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2006г. между ООО "Динара" и обществом; платежные поручения от 17.03.06 N 103 на сумму 55 066 руб., от 10.05.06 N 223 на сумму 100 000 руб., от 22.05.06 N 249 на сумму 78 883,6 руб. Таким образом, для проверки были представлены первичные документы, обосновывающие факт приобретения товаров у ООО "Динара" на сумму 240 514 руб. (в т.ч. НДС- 36 689 руб.) и факт перечисления в адрес ООО "Динара" денежных средств в сумме 233 949 руб.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество не представило для проверки первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт приобретения товаров (строительных материалов) у ООО "Динара" на сумму 6 906 137 руб. (без учета НДС).

Из материалов дела следует, что Общество в возражениях от 29.09.2008 N 256/147 (т.5, л.д. 89-92) сообщило, что в бухгалтерском учете ООО "Химхолдинг" были допущены ошибки по вводу информации на основании первичных документов от поставщиков. Фактически это был поставщик не ООО "Динара", а ООО "СтройАвангард" (Инн 6164218166). В результате этой ошибки была неверно сформирована книга покупок за 2006 г. В ней вместо счетов-фактур ООО "Динара" должны быть зарегистрированы счета-фактуры ООО "СтройАвангард".

Встречной проверкой ООО "СтройАвангард" было установлено, что общество состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону с августа 2004 г., расчетный счет организации закрыт, отчетность не представляется с 2005 года, организация находится в розыске и включена в реестр недобросовестных налогоплательщиков, составленный Управлением ФНС по РО, Управлением по налоговым преступлениям ГУВД по РО.

Судом первой инстанции правильно установлено, что поскольку документы, подтверждающие исправление ошибки в бухгалтерском учете, а также первичные документы, подтверждающие расходы по сделкам с ООО "СтройАвангард" представлены не были, налоговый орган не принял довод общества об ошибке в бухгалтерском и налоговом учете.

Общество для подтверждения расходов в сумме 6 906 137 руб. представило в суд счета-фактуры и товарные накладные ООО "СтройАвангард", однако, документы, подтверждающие оплату полученных от ООО "СтройАвангард" товаров, общество суду не предоставило.

Судом первой инстанции правомерно не приняты в качестве доказательств уплаты 6 906 137 руб. акты сверки с ООО "СтройАвангард", как недопустимые доказательства.

Судом первой инстанции правильно не приняты доводы общества о том, что оплату товаров ООО "СтройАвангард" производил за общество по договору займа гражданин Сайянц И.Р., поскольку заем у гражданина Сайянц И.Р. в сумме 8 149 240,18 руб. по договору займа от 24.11.2006 N 1 в бухгалтерском балансе общества ни в 2006, ни в 2007 г. не отражен, и в ходе выездной проверки налоговому органу договор займа от 24.11.2006 N 1 не предоставлялся. Из приходных кассовых ордеров ООО "СтройАвангард" нельзя установить, что денежные средства по ним вносились гражданином Сайянцем И.Р. в счет операций с обществом, а не по его личным обязательствам, тем более, что в квитанциях к приходным кассовым ордерам НДС, свидетельствующий о сделках с юридическим лицом, не выделен.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что акты сверки общества с менеджером Сайянцем И.Р., расходные кассовые ордера на выдачу Сайянцу И.Р. из кассы общества денежных средств в счет погашения договора займа, являются недопустимыми доказательствами, понесенных обществом расходов по сделкам с ООО "СтройАвангард". Для подтверждения расходов необходимо представить доказательства, подтверждающие уплату обществом денежных средств именно ООО "СтройАвангард", тем более, что договор купли-продажи от 31.03.2006, N 28, заключенный обществом с ООО "СтройАвангард" не предусматривает расчетов путем внесения денежных средств за общество физическими лицами.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган обоснованно не принял расходы общества в сумме 6 906 137 руб. как неподтвержденные и обоснованно доначислил обществу налог на прибыль в сумме 1 657 473 руб.

Из материалов дела следует, что Общество оспаривает доначисление налога на добавленную стоимость в размере 2 440 159 руб. Налоговый орган доначислил обществу НДС в связи с тем, что поступление денежных средств от филиала ОАО "Пивоваренная компания Балтика "Балтика-Ростов" в сумме 2 056 925 руб. (НДС 313 768 руб.), считает предоплатой, а переданные по агентскому договору ООО "Технопрогресс" на реализацию товары стоимостью 4 703 323 руб. (НДС - 846 598 руб.) считает реализацией.

Статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДС признаются реализация товаров, работ и услуг на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав; передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Получение денежных средств в заем не предусмотрено в качестве облагаемой НДС операции.

По общему правилу в силу положений абзаца 2 пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Судом первой инстанции правильно установлено, что по платежному поручению от 31.01.2006 N 660 на расчетный счет общества 01.02.2006 зачислена сумма 2 056 925 руб., поступившая от филиала ОАО "Пивоваренная компания Балтика "Балтика-Ростов" с формулировкой в платежном поручении "оплата за проект и устройство помещений по счету-фактуре с НДС". В бухгалтерском учете ООО "Химхолдинг" поступление денежных средств отражено как получение займов от физического лица Галузы В.Б., являющейся директором ООО "Химхолдинг".

Указанные средства являются заемными на основании договора займа от 15.11.2005 между ООО "Химхолдинг" (Инн 6163076092) и гр.Галузой В.Б., а также договора займа между Галузой В.Б. и ООО "ХимХолдинг" (Инн 6167046067) и писем ООО "ХимХолдинг" в адрес руководства ОАО "Пивоваренная компания Балтика "Балтика-Ростов" с просьбой перечислить денежные средства на расчетный счет ООО "Химхолдинг" (Инн 6163076092) в счет взаиморасчетов с Галузой В.Б.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган не представил суду доказательств того, что средства от филиала ОАО "Пивоваренная компания Балтика "Балтика-Ростов" в сумме 2 056 925 руб. являются предоплатой. Таким образом, налоговый орган необоснованно включил сумму 2 056 925 руб. в налоговую базу по НДС и незаконно доначислил обществу НДС в сумме 313 768 руб.

Из материалов дела следует, что налоговым органом доначислен обществу НДС в сумме 846 598 руб. в связи с тем, что в декабре 2007 г. общество осуществило поставку товаров общей стоимостью 4 703 323 руб., предназначенных для перепродажи, ООО "Технопрогресс" (ИНН 6164260425), минуя счета учета реализации, отразив указанную операцию проводкой : Дсч.76.5 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами" Ксч.41.1 "Товары". При этом в нарушение ст. 146 НК РФ общество по данной операции" не исчислило к уплате в бюджет НДС.

Судом первой инстанции правильно установлено, что по агентскому договору от 21.12.2007 N 01-Тп ООО "Технопрогресс" (Агент) от имени общества (Принципала) и за его счет обязуется заключать сделки купли-продажи на портландцемент и электроинструмент, исполнить все поручения в соответствии с указаниями принципала. Общество по акту приема-передачи товара от 29.12.2007 N 2 передало ООО "Технопрогресс" товар на общую сумму 4 703 350,30 руб. ООО "Технопрогресс" по акту приема-передачи товара от 14.3.2008 N 5 возвратило обществу товар на общую сумму 4 703 350,30 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган необоснованно квалифицировал передачу товара ООО "Технопрогресс" реализацией и незаконно доначислил обществу НДС в сумме 846 598 руб.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не принял налоговый вычет по НДС в сумме 1 279 793 руб. по операциям по приобретению товаров (строительных материалов) у ООО "Динара" и ООО "СтройАвангард", как документально не подтвержденный.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество предъявило к возмещению из бюджета сумму НДС в размере 1 279 793 руб. по товарам (строительным материалам), приобретенным у ООО "Динара, зарегистрировав в книге покупок за 2006 г. следующие счета-фактуры ООО "Динара" N 350 от 22.03.06 на сумму 185 448 руб., в т.ч. сумма НДС - 28 289 руб., N 1885 от 22.03.06 на сумму 55 066 руб., в т.ч. сумма НДС - 8 400 руб., счет-фактура N 421 от 06.04.06 на сумму 326 618 руб., в т.ч. сумма НДС 49823 руб., счет-фактура N 777 от 20.04.06 на сумму 1 499 516 руб., в т.ч. сумма НДС- 228 740 руб., N 7777 от 25.05.06 на сумму 251 635 руб., в т.ч. сумма НДС - 38 385 руб., N 2935 от 04.09.06 на сумму 195 890 руб., в т.ч. сумма НДС - 29 882 руб., N 3005 от 13.09.06 на сумму 187 090 руб., в т.ч. сумма НДС - 28 539 руб., N 3098 от 26.09.06 на сумму 199 390 руб., в т.ч. сумма НДС - 30 415 руб., N3151 от 05.10.06 на сумму 2 445 933 руб., в т.ч. сумма НДС - 373 108 руб. , N 3442 от 01.11.06 на сумму 150 585 руб. , в т.ч. сумма НДС - 23 012 руб., N 3457 от 07.11.06 на сумму 678 972 руб., в т.ч. сумма НДС - 103 572 руб., N3490 от 12.11.06 на сумму 408 031 руб., в т.ч. сумма НДС -62 242 руб., N 3578 от 18.11.06 на сумму 450 156 руб., в т.ч. сумма НДС - 68 668 руб., N3615 от 22.11.06 на сумму 695 457 руб., в т.ч. сумма НДС - 106 087 руб., N 3688 от 25.11.06 на сумму 659 693 руб., в т.ч. сумма НДС - 100 631 руб. (т.3, л.д. 121-156).

Фактически для проверки были представлены 2 счета-фактуры N 350 от 22.03.06 на сумму 185 448 руб., в т.ч. сумма НДС - 28 289 руб. и N 1885 от 22.03.06 на сумму 55 066 руб., в т.ч. сумма НДС- 8 400 руб., которые за руководителя и главного бухгалтера подписаны от имени Дергунов А.А.

Судом первой инстанции правильно установлено, что счета-фактуры были оформлены с нарушением требований п. 5 ст. 169 НК РФ, поскольку в счете - фактуре от 22.03.06 N 1885 неверно указан идентификационный номер покупателя, они подписаны неустановленным лицом.

Обществом, отраженные в книге покупок счета-фактуры ООО "Динара" N 421 от 06.04.06 на сумму 326 618 руб., в т.ч. сумма НДС 49823 руб., счет-фактура N 777 от 20.04.06 на сумму 1 499 516 руб., в т.ч. сумма НДС- 228 740 руб., N 7777 от 25.05.06 на сумму 251 635 руб., в т.ч. сумма НДС - 38 385 руб., N 2935 от 04.09.06 на сумму 195 890 руб., в т.ч. сумма НДС - 29 882 руб., N 3005 от 13.09.06 на сумму 187 090 руб., в т.ч. сумма НДС - 28 539 руб., N 3098 от 26.09.06 на сумму 199 390 руб., в т.ч. сумма НДС - 30 415 руб., N3151 от 05.10.06 на сумму 2 445 933 руб. , в т.ч. сумма НДС - 373 108 руб. , N 3442 от 01.11.06 на сумму 150 585 руб. , в т.ч. сумма НДС - 23 012 руб., N 3457 от 07.11.06 на сумму 678 972 руб., в т.ч. сумма НДС - 103 572 руб., N 3490 от 12.11.06 на сумму 408 031 руб., в т.ч. сумма НДС -62 242 руб., N 3578 от 18.11.06 на сумму 450 156 руб., в т.ч. сумма НДС -68 668 руб., N3615 от 22.11.06 на сумму 695 457 руб., в т.ч. сумма НДС - 106 087 руб., N 3688 от 25.11.06 на сумму 659 693 руб., в т.ч. сумма НДС - 100 631 руб. (т.3, л.д. 121-156) суду не предоставлены.

Из материалов дела следует, что общество в возражениях от 29.09.2008 N 256/147 (т.5, л.д. 89-92) сообщило, что в бухгалтерском учете ООО "Химхолдинг" были допущены ошибки по вводу информации на основании первичных документов от поставщиков. Фактически это был поставщик не ООО "Динара", а ООО "СтройАвангард" (Инн 6164218166). В результате этой ошибки была неверно сформирована книга покупок за 2006 г. В ней вместо счетов-фактур ООО "Динара" должны быть зарегистрированы счета-фактуры ООО "СтройАвангард". Поскольку счета-фактуры ООО "СтройАвангард" при проверке представлены не были, налоговый орган не принял довод общества об ошибке в бухгалтерском и налоговом учете.

Судом первой инстанции правильно не принят довод общества о том, что фактически поставщиком являлось не ООО "Динара", а ООО "СтройАвангард", поскольку доказательства принятия на учет товаров от "СтройАвангард" общество ни налоговому органу, ни суду не предоставило. Исправленная книга покупок также не представлялась налоговому органу.

Как следует из акта зачета требований по НДС от 27.11.2008, заключенного обществом с ООО "СтройАвангард" НДС в сумме 1 270 739,61 руб. уплачен зачетом. Что не предусмотрено Налоговым кодексом.

В ходе встречной проверки ООО "Динара" установлено, что его учредителем и руководителем является Дергунов А.А., организация зарегистрирована 08.02.2006г. в ИФНС России по Ленинскому р-ну г. Ростова-на-Дону, снята с учета 19.06.06 в связи с изменением места нахождения. В ИФНС России по Ленинскому району была представлена единственная налоговая декларация по НДС за 1 кв. 2006 г., в которой были указан объем реализации 4 661 руб. и исчислен НДС в сумме 839 руб. С 19.06.06 организация поставлена на налоговый учет в Инспекции ФНС России по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга, где отчетность не представляла.

Из информации следственной части главного следственного управления при ГУВД Ростовской области следует, что ООО "Динара" было создано с целью обналичивания денежных средств и транзитных перечислений денежных средств, в отношении граждан, создавших ООО "Динара" возбуждено уголовное дело.

Из объяснений Дергунова А.А. следует, что в 2003 г. работал в г. Ростове - на- Дону строителем, в этот же период познакомился с человеком по имени Михаил, фамилию которого не помнит. С Михаилом познакомился через своего знакомого Акопова С.Л. Михаил предложил открыть на его имя фирму под названием ООО "СпецСталь", для этого он передал свой паспорт, ИНН, пенсионное удостоверение. Через несколько дней Михаил вернул документы и сказал, что надо расписаться в каких - то документах в налоговой инспекции и у нотариуса, что мы и сделали. Какие точно документы подписывал не помнит, после подписания документов Михаила по настоящее время не видел. Никакой деятельности от имени ООО "СпецСталь" не осуществлял и никакие документы от данного предприятия не подписывал. Начиная с 2003 г. и по настоящее время сотрудники милиции периодически опрашивают его о том, что якобы является руководителем и учредителем ряда юридических лиц. Никогда не являлся ни руководителем, ни учредителем каких либо юридических лиц, никогда не подписывал какие - либо бухгалтерские и банковские документы каких - либо фирм, не снимал денежные средства в банках.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121, если первичные документы общества не подписаны уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, то вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не подтверждены документально.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным распространить указанную позицию на данное дело.

Таким образом, счета - фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ и налоговый вычет по НДС на основании таких счетов - фактур заявлен быть не может.

При таких обстоятельствах представленные первичные документы подписаны неустановленным лицом, содержат недостоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия по возмещению НДС, и не могут подтверждать правомерность применения вычета по налогу.

Таким образом, счета-фактуры, накладные, которыми сопровождается осуществление хозяйственных операций, подписаны неустановленными лицами, то есть содержат недостоверные сведения.

Такого рода документы в силу их недостоверности не принимаются в качестве доказательств в соответствии с положениями ст. ст. 169, 172 НК РФ.

Поскольку представленные обществом по операциям с ООО "Динара" документы содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением законодательно установленных требований, факт получения товара обществом именно от поставщика ООО "Динара" не доказан, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция правильно не приняла налоговый вычет по НДС в сумме 1 279 793 руб. по поставщику ООО "Динара".

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Оценивая действия предпринимателя с точки зрения его добросовестности, судебная коллегия исходит из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на то, что материалами дела не подтверждена реальность хозяйственных операций именно с тем контрагентом, по счетам-фактурам которого предприниматель претендует на налоговый вычет по НДС.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Во исполнение статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция доказала законность решения от 05.11.2008 N 64 в части доначисления НДС в сумме 1 279 793 руб., соответствующих пеней и штрафа, поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществу надлежит отказать в удовлетворении заявленных требований в данной части.

Из материалов дела следует, что налоговый орган предложил обществу удержать НДФЛ за 2006-2007гг в сумме 461 096 руб. у физического лица Галузы В.Б., являющегося директором ООО "Химхолдинг", состоящего в трудовых отношениях с обществом с суммы, возвращенного ей займа в размере 3 546 892 руб.

В соответствии со статьей 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, признается доход, полученный налогоплательщиками в налоговом периоде, которым считается календарный год, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за ее пределами.

Согласно статье 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса.

В соответствии со статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации под доходом налогоплательщика понимается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

Перечень доходов, полученных налогоплательщиками от источников в Российской Федерации, определен в пункте 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из анализа указанной нормы следует, что получение денежных средств по договору займа нельзя признать доходом в том понимании, которое используется в главе 23 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на доходы физических лиц".

В соответствии с положениями статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа предполагает возврат полученных денежных средств.

Следовательно, заемные денежные средства не могут рассматриваться в качестве экономической выгоды и не могут быть отнесены к доходам налогоплательщика.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 N 64 в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 461 096 руб. не соответствует НК РФ.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 июня 2009 года по делу N А53-4639/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева