Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2009 г. N 15АП-5321/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-3196/2009

29 сентября 2009 г.

15АП-5321/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Селезнев С.И., дов. от 06.04.2009;

представитель Димитрова З.Ф., дов. от 23.09.2009;

от ответчика: представитель Пурцакин В.В., дов. от 18.03.2009;

представитель Байбузов И.К., дов. от 18.03.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Андреева А.В.

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2009 по делу N А53-3196/2009

по иску Отдела образования Администрации Мартыновского района Ростовской области

к индивидуальному предпринимателю Андрееву А.В.

о взыскании 1 132 740 руб.

и встречному иску индивидуального предпринимателя Андреева А.В.

к Отделу образования Администрации Мартыновского района Ростовской области

о взыскании 1 697 638 руб.,

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.

УСТАНОВИЛ:

Отдел образования администрации Мартыновского района Ростовской области (далее - отдел образования) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Андрееву А.В. (далее - предприниматель) о взыскании 1 132 740 руб. - пени за нарушение сроков исполнения обязательств по муниципальному контракту N 1 от 29.01.2007г. за период с 29.05.2007г. по 16.02.2009г.

До принятия судом решения по делу предприниматель заявил встречное исковое требования о взыскании с отдела образования 34 522 руб. - договорной неустойки за нарушение срока перечисления аванса, 1 569 296 руб. 37 коп. - законной неустойки за нарушении сроков передачи технических условий и исходных данных и 93 819 руб. 63 коп. - убытков за проведение повторной экспертизы. Встречный иск принят судом для рассмотрения совместно с первоначальным в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2009 с предпринимателя в бюджет Мартыновского района Ростовской области взыскано 393 312 руб. 50 коп. - пени. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Мотивируя решение, суд указал, что предпринимателем принятые на себя обязательства по контракту в полном объеме и в сроки, установленные контрактом, не исполнены, положительное заключение госэкспертизы проекта не получено, в связи с чем требование о взыскании неустойки заявлено истцом правомерно. Оценивая размер предъявленной ко взысканию неустойки, суд счел ее несоразмерной последствиям ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства и снизил на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд исходил из того, что сумма аванса была перечислена заказчику сразу после получения денежных средств из областного бюджета, что соответствует условиям заключенного сторонами муниципального контракта, а также выполненные подрядчиком работы были оплачены заказчиком в полном объеме без предъявления положительного заключения экспертизы. Кроме того, суд указал, что обязанность по получению необходимых для исполнения муниципального контракта технических условий и исходных данных, согласование проектной документации с заинтересованными организациями и инспектирующими органами по условиям контракта возложена на подрядчика, в связи с чем требования о взыскании с заказчика неустойки за нарушение срока оплаты аванса, несвоевременное представление технических условий и исходных данных, а также убытков в виде возросших расходов на проведение экспертизы, удовлетворению не подлежат.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что на момент подписания муниципального контракта техническая документация была укомплектована не в полном объеме, сумма аванса была перечислена заказчиком несвоевременно, что явилось причиной задержки выполнения работ. Заявитель жалобы утверждает, что не был осведомлен об условиях финансирования муниципального контракта и ссылается на то, что отелом образования не представлены в материалы дела доказательства отсутствия денежных средств у заказчика и главного распорядителя средств областного бюджета для своевременного перечисления аванса. Предприниматель указывает на несоответствие вывода суда о том, что заказчик проявлял заботливость и осмотрительность в части подготовки и передачи подрядчику необходимых для выполнения работ документов; по мнению предпринимателя, заказчик не оказывал должного содействия подрядчику. Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность начисления неустойки на сумму общей цены контракта, поскольку работы по восьми пунктам графика производства работ на сумму 1 618 200 руб. выполнены и приняты заказчиком, следовательно, пеня подлежала начислению только на сумму 179 800 руб., исходя из стоимости последнего этапа выполнения работ, а не общей цены контракта. По мнению заявителя жалобы, суд необоснованно отклонил доводы о понесенных убытках на проведение повторной экспертизы в сумме 93 819 руб., факт несения которых подтверждается договором на проведение экспертизы и платежным поручением на указанную сумму.

Отдел образования в отзыве на апелляционную жалобу с доводами предпринимателями не согласился, считая решение суда законными и обоснованными.

Представители предпринимателя заявили ходатайство об истребовании у отдела образования дополнительных доказательств по делу.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку предприниматель в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не обосновал уважительность причин невозможности истребования указанных доказательств в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

Представители предпринимателя заявили ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с поздним вручением отзыва на апелляционную жалобу, необходимостью ее изучения, а также с учетом заявленного ходатайства о истребовании доказательств.

Суд, рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку вручение отзыва на апелляционную жалобу непосредственно перед заседанием не предусмотрено статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве основания для отложения судебного разбирательства, тем более, что у представителей заявителя жалобы было достаточно времени перед судебным заседанием для ознакомления с отзывом, а, кроме того, в удовлетворении ходатайства предпринимателя об истребовании дополнительных доказательств отказано.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.01.2007г. между отделом образования (заказчик) и предпринимателем (подрядчик), определенным победителем по результатам конкурсных торгов, проведенных 17 января 2007 г (протокол N 4-7596М/ПОКон), был заключен муниципальный контракт, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательство разработать проектно-сметную документацию по реконструкции незавершенного строительством здания хирургического отделения под детский сад на 165 мест в сл. Б. Мартыновка, а заказчик обязался принять и оплатить работу по разработке ПСД в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктами 1.3, 5.1 муниципального контракта подрядчик обязался выполнить работы в сроки, установленные календарным планом, и передать проектную продукцию с положительным заключением Государственной экспертизы проектов документов территориального планирования и проектной документации и последующей приемки проектно-сметной документации заказчику в срок до 29.05.2007 года.

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта стоимость работ составляет 1 798 000 руб. Оплата готовой проектной продукции заказчиком производится в соответствии с календарным планом, на основании оформленного акта о приемке выполненных работ по мере выполнения работ (п. 2.3 контракта). Согласно п. 2.4 контракта окончательный расчет с подрядчиком (в размере 10% стоимости работ по настоящему контракту) осуществляется заказчиком в течение 20 дней после получения Подрядчиком положительного заключения Государственной экспертизы проектов документов территориального планирования и проектной документации и последующей приемки проектно-сметной документации. Согласно п. 2.5 контракта оплата заказчиком затрат подрядчика по экспертизе проектной продукции осуществляется в соответствии с календарным планом и на основании представленной подрядчиком копии договора Государственной экспертизы проектов документов территориального планирования и проектной документации.

Пунктом 2.6 муниципального контракта предусмотрено, что заказчик в течение 3-х дней после получения бюджетных ассигнований, перечисляет на счет подрядчика аванс в размере 539 400 руб., что составляет 30% от общей стоимости работ.

Заказчик в соответствии с п. 3.3.1 контракта имеет право проверить соответствие проектной продукции требованиям технического задания и не оплачивать проектную продукцию, не получившую положительное сводное заключение Государственной экспертизы проектов документов территориального планирования и проектной документации и последующей приемки проектно-сметной документации.

По условиям муниципального контракта (п.п. 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5, 3.2.6) подрядчик обязан осуществлять сбор всех необходимых для проектно-изыскательских работ технических условий, исходных данных и согласовать их с заказчиком; согласовать проектную документацию со всеми заинтересованными организациями и инспектирующими органами, а также с организацией, эксплуатирующей объект (затраты по согласованию проектной продукции учтены в стоимости работ, указанной в пункте 2.1 контракта); получить положительное заключение Государственной экспертизы проектов документов территориального планирования и проектной документации и последующей приемки проектно-сметной документации (при передаче проектной продукции на экспертизу один экземпляр направить заказчику для рассмотрения); выполнить работы в соответствии с техническим заданием и иными исходными.

В соответствии с п. 21 технического задания, проектная организация согласовывает проект с заинтересованными организациями госнадзора и контроля, в том числе с ГУ Главгосэкспертизы РФ и РО, экологии, Ростехнадзора ,ГО и ЧС. Затраты на оплату экспертизы и согласований включены в стоимость проектных работ.

Пунктом 19 Архитектурно-планировочного задания на разработку проекта реконструкции незавершенного строительством здания хирургического отделения под здание детского сада на 165 мест в с. Большая Мартыновка, получение положительного заключения ПСД в управлении Главэкспертизы РФ по РО, экспертизы промбезопасности, экологической, ГО ЧС возложено на подрядчика, то есть ответчика по делу.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 24.12.2007г. к контракту заказчик принял на себя обязательства произвести доплату за положительное заключение экспертизы в сумме 132 932 руб. 12 коп.

Во исполнение обязательств по муниципальному контракту предприниматель приступил к разработке проектно-сметной документации по реконструкции незавершенного строительством здания хирургического отделения под детский сад на 165 мест в сл. Б. Мартыновка.

Письмами N 1 от 20.02.2007 и N 003 от 21.03.2007 предприниматель сообщил заказчику о ходе выполнения работ и просил оказать содействие в решении вопроса о финансировании данных работ, отсутствие которого сдерживает исполнение муниципального контракта.

Отдел образования в письме от 05.03.2007г. исх. N 377 проинформировал подрядчика о том, что отсутствие аванса вызвано блокированием счетов главным распорядителем областного бюджета - Министерством финансов РО и разрешении вопроса о перечислении аванса в конце марта 2007 года.

Платежным поручением N 188 от 05.04.2007г. отдел образования перечислил на расчетный счет подрядчика предоплату в сумме 539 400 руб.

09.04.2007г. подрядчик направил в адрес заказчика письмо исх. N 004, в котором запросил дополнительно необходимые для продолжения проектирования данные. 11.04.2007г. подрядчику было направлено письмо N 507 с предложением прибыть 13.04.2007г. для получения запрашиваемых документов, которые были переданы представителю подрядчика 24.04.2007г., что подтверждается его подписью.

Письмом N 005 от 15.05.2007 предприниматель сообщил заказчику о том, что по состоянию на указанную дату выполнено 80 % проектных работ и просил пролонгировать срок окончания работ до 29.06.2007 в связи с большим объемом работ по проектированию данного объекта, а также задержкой выплаты аванса.

Министерство строительство, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства РО в письме N 9.1/999 от 25.05.2007 отказало отделу образования в согласовании переноса срока изготовления проектной документации, указав, что несвоевременное перечисление заказчиком авансового платежа не является достаточным основанием для переноса срока выполнения работ ко контракту, в связи с чем отделом образования в адрес предпринимателя было направлено письмо N 668 от 30.05.2007 о нарушении срока выполнения работ и начислении пени за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Письмом N 007 от 27.06.2007 подрядчик повторно обратился с просьбой о продлении срока окончания работ в связи с задержкой выплаты аванса, а также по причине задержки выдачи технических условий на электроснабжение и газоснабжение управляющими организациями, отсутствие в технических условиях на подключение наружных сетей водопровода данных о фактическом давлении, материале труб и глубине заложения сетей в точке врезки, а также просил предоставить расшифровку ТУ на канализацию, информацию о наличии в сл. Б. Мартыновка пожарной части и депо.

Письмами N 1029 от 20.09.2007, N 1162 от 25.10.2007 отдел образования повторно известил подрядчика о нарушении срока выполнения работ и начислении пени за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Гарантийным письмом N 71 от 70.12.2007 предприниматель обязался получить положительное заключение Государственной экспертизы проектов документов территориального планирования и проектной документации в срок до 20.02.2008.

Во исполнение п. 2.3. муниципального контракта, отдел образования кроме авансового платежа платежным поручением от 23.08.2007г. N 79 перечислил подрядчику 1 078 800 руб. Платежными поручениями от 25.12.2007г. N 961 на сумму 179 800 рублей (согласно акту N 5 от 12.12.07г.), от 28.03.2008г. N 537 на сумму 100 000 рублей; от 07.04.2008г. N 560 на сумму 32 932 руб. 12 коп. заказчик перечислил подрядчику за экспертизу проектной продукции в соответствии с п.2.4, п.2.5 контракта и дополнительного соглашения к договору N 1 от 24.12.2007г.

Письмом N 010/292 от 26.06.2008 ГАУ Ростовской области "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" сообщило о том, что проектировщики не сняли экспертных замечаний по технической части проекта, в связи с чем вынуждено готовить отрицательное заключение.

Письмом N 010 от 08.10.2008 ГАУ Ростовской области "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" сообщило о том, что проектировщики не сняли экспертных замечаний по технической части проекта, в связи с чем вынуждено повторно готовить отрицательное заключение.

Претензией N 1552 от 10.12.2009 отдел образования предложил предпринимателю в добровольном порядке уплатить в бюджет муниципального образования пеню в размере 1 010 476 руб.

Претензия оставлена предпринимателем без удовлетворения, что послужило основанием для обращения отдела образования в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал все обстоятельства дела и обоснованно счел исковые требования отела образования подлежащими частичному удовлетворению.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является государственным контрактом на выполнение работ для государственных нужд, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Кроме того, поскольку предметом муниципального контракта является изготовление проектно-сметной документации, сложившиеся между сторонами отношения регулируются также нормами параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре на выполнение проектных и изыскательских работ, по которому подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат

Согласно статье 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как видно из материалов дела, подрядчик не выполнил предусмотренные муниципальным контрактом работы в установленный пунктом 5.1 срок (до 29.05.2007 года), положительное заключение экспертизы по проекту заказчику не передано, в связи с чем в адрес предпринимателя были предъявлены неоднократные претензии.

В соответствии с п. 5.1 контракта и графиком производства работ (приложение N 1 к контракту) работы по контракту должны быть закончены в марте 2007 г., согласование проектной документации с заинтересованными организациями, экспертиза проектно-сметной документации, получение положительного заключения должны быть окончены подрядчиком в мае 2007 года.

Доказательств исполнения ответчиком вышеперечисленных обязательств по контракту в установленный контрактом срок в материалы дела не представлено.

Акт сдачи-приемки проектно-сметной документации N 1, подписанный сторонами по состоянию на 06.07.07г. подтверждает, что работы по разработке проектно-сметной документации на объекте: "Мартыновский р-н, сл.Большая Мартыновка, реконструкция незавершённого строительством здания хирургического отделения под детский сад на 165 мест" выполнены на сумму 1 618 200 руб., работы по получению положительного заключения на сумму 179 800 руб. не выполнены.

Доказательства подтверждающих факт передачи истцу положительного заключения ответчиком не представлены.

Акт сдачи-приемки проектной документации N 5 от 12.12.07г. на сумму 179 800 руб., подписанный сторонами с указанием приемки истцом работ по получению положительного заключения Госэкспертизы проектов согласно контракту N 1 от 29.01.07г. правомерно не принят судом первой инстанции в качестве подтверждения факта получения положительного заключения Госэкспертизы, поскольку договор на выполнение экспертных работ N 3736/2007 заключен ответчиком и ГАУ РО "Госэкспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" 13.12.2007г., то есть после подписания указанного акта. Кроме того, гарантийным письмом от 07.12.2007г. N 71 ответчик обязался получить положительное заключение государственной экспертизы в срок до 20.02.2008г.

Из переписки сторон с участием ГУ РО "Госэкспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" следует, что 26.12.2007г. Администрацией Мартыновского района было направлено в указанное выше экспертное учреждение письмо исх.N 2283 с просьбой ускорить прохождение экспертизы проекта. Аналогичное письмо было направлено и истцом 23.01.2008г. исх.N 66 по просьбе ответчика (письмо от 18.01.2008г. исх.N 1). 26.03.2008г. и 06.06.2008г. ответчик направил письма исх.N 7 и исх. N 78, соответственно, с указанием причин задержки получения положительного заключения экспертизы по проекту.

Главой Администрации Мартыновского района 09.06.2008г. руководителю Управления Роспотребнадзора по РО направлено письмо N 1043 с просьбой согласовать проектную документацию по детскому саду на 165 мест, в связи с невозможностью перепланировки незавершенного строительством хирургического отделения без нарушений и крайней необходимостью в строительстве детского сада.

Экспертное учреждение письмами N 010/292 от 26.06.2008 и N 010 от 08.10.2008 сообщило Администрации Мартыновского района о подготовке отрицательного заключения по проекту, поскольку проектировщик не снял экспертных замечаний по технической части проекта.

Пунктом 6.3 контракта предусмотрено, что за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту подрядчик уплачивает в областной бюджет пеню в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению в текущем году за каждый день просрочки в установленном порядке.

Поскольку ответчик принятые на себя обязательства в полном объеме не исполнил, положительное заключение Государственной экспертизы подготовленной проектно-сметной документации не представил, истцом правомерно заявлено требование о взыскании договорной неустойки за период с 29.05.2007г. по 16.02.2009г., исходя из ставки 0,1 % за каждый день просрочки от стоимости работ, что согласно расчету истца составляет 1 132 740 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определения на основе федерального закона такого его условия, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000г. N 263-О).

В Информационном письме от 14.07.97г. N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Оценивая соразмерность заявленной ко взысканию неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ответственность, установленная в пункте 6.3 заключенного сторонами контракта, является чрезмерно высокой (36 % годовых) по сравнению со ставкой рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Истец не представил суду первой инстанции сведений о наступивших для него отрицательных последствиях в связи с просрочкой исполнения ответчиком обязательства, поэтому суд правомерно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил размер ответственности предпринимателя до 393 312 руб. 50 коп. приближенно к размеру процентов, установленных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые являются отражением минимального размера потерь, понесенных кредитором (истцом) в связи с неисполнением должником обязательства по муниципальному контракту.

Довод заявителя жалобы о неправомерности начисления неустойки на сумму общей цены контракта, поскольку работы по восьми пунктам графика производства работ на сумму 1 618 200 руб. выполнены и приняты заказчиком, следовательно, пеня подлежала начислению только на сумму 179 800 руб., исходя из стоимости последнего этапа выполнения работ, а не общей цены контракта, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку контракт связывает факт выполнения подрядчиком своих обязательств в полном объеме, лишь с условием предоставления ПСД с положительным заключением экспертизы, а не с выполнением отдельных этапов работ, поэтому обязательства по контракту будут считаться исполненными лишь при указанном условии, поскольку отдельные этапы работ не являются результатом, делающим их пригодными к использованию в целях, в которых был заключен контракт. При этом контракт связывает наступление неблагоприятных последствий для подрядчика в виде уплаты неустойки при непередаче ПСД с положительным заключением экспертизы в обусловленный контрактом срок, независимо от степени готовности, либо выполнении части работ. Кроме того, формулировка пункта 6.3 контракта прямо предусматривает, что пеня начисляется на стоимость работ, подлежащих выполнению в текущем году, а поскольку все работы по муниципальному контракту подлежали выполнению в 2007 году, отдел образования правомерно начислил неустойку на общую стоимость работ.

Доводы заявителя жалобы о том, что причиной нарушения срока выполнения работ явилось отсутствие на момент подписания муниципального контракта технической документации в полном объеме, а также несвоевременное перечисление суммы аванса судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2.6. контракта заказчик обязан перечислить подрядчику аванс в размере 30% (539 400 руб.) от стоимости работ по контракту в течение 3-х рабочих дней после получения бюджетных ассигнований. Финансирование работ по контракту осуществлялось за счет средств областного бюджета из Фонда муниципального развития, главным распорядителем, которого является Министерство финансов Ростовской области, а распорядителем - Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области.

Письмом исх. N 377 от 05.03.07 г. заказчик разъяснил подрядчику, что оплата аванса не производится по причине блокировки счетов главным распорядителем областного бюджета.

Утверждение заявителя жалобы о неосведомленности об условиях финансирования муниципального контракта судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку в соответствии с пунктом 2.6. муниципального контракта оплата аванса не содержит конкретного срока, а обусловлена поступлением бюджетных ассигнований заказчику из областного бюджета. Из материалов дела видно, что отдел образования обращался к распорядителю средств областного бюджета за выделением денежных средств на оплату аванса, которые после поступления незамедлительно были перечислены на расчетный счет подрядчика. Кроме того, оплата выполненных работ была произведена в полном объеме согласно платежному поручению N 79 от 23.08.07 г. на сумму 1078800 рублей (за минусом аванса 539400 рублей). Заявка на оставшуюся сумму 179800 рублей, составляющую стоимость экспертизы, подана после передачи работ на экспертизу в декабре 2007 г. и также оплачена (платежное поручение N 961 от 25.12.07 г.).

При таких обстоятельствах, предприниматель при подаче заявки на участие в конкурсе должен был предвидеть все риски, связанные со сроками оплаты как аванса, так и в целом работ по контракту. Однако материалами дела подтверждается, что подрядчик получил сумму оплаты согласно контракту в полном объеме без предъявления положительного заключения экспертизы, в связи с чем ссылка на несвоевременное финансирование проектных работ несостоятельна.

В отношении довода заявителя жалобы о том, что причиной нарушения срока выполнения работ явилось отсутствие на момент подписания муниципального контракта технической документации в полном объеме, нарушении заказчиком срока передачи технических условий, исходных данных, суд апелляционной инстанции отмечает, что предприниматель был ознакомлен с имеющейся конкурсной документацией до подачи заявки на участие в конкурсе и его проведения, в состав которой также входили исходные данные и технические условия. Вместе с тем, предприниматель подал заявку на участие в конкурсе на объявленных условиях, полностью согласился с этими условиями и приступил к выполнению работ по заключенному контракту.

Согласно запросам предпринимателя заказчиком дополнительно были переданы землеустроительное дело с уточненной схемой границ земельного участка, уточненные тех.условия на водоснабжение, письмо о точке подключения электроэнергии. Документы были подготовлены к 13.04.2007г., о чем подрядчик письмом N 507 от 11.04.07 г. был уведомлен с предложением явиться в отдел образования для получения указанных документов, которые подрядчик получил только 24.04.2007г.

В соответствии с п.3.2.3, п.3.2.4 заключенного контракта, подрядчик обязан осуществлять сбор всех необходимых для проектно-изыскательских работ технических условий, исходных данных и согласовать их с заказчиком, согласовать проектную документацию со всеми заинтересованными организациями и инспектирующими органами, а также с организацией, эксплуатирующей объект. Затраты по согласованию проектной продукции учтены в стоимости работ, указанной в пункте 2.1 настоящего контракта.

Таким образом, на момент заключения муниципального контракта подрядчик был осведомлен о составе технической документации, подлежащей передаче заказчиком для выполнения проектных работ, и наличии обязанности подрядчика осуществлять сбор всех необходимых для проектно-изыскательских работ технических условий, исходных данных.

Из переписки сторон, представленной в материалы дела, усматривается, что заказчик прилагал все усилия по оказанию содействия в получении подрядчиком всех необходимых документов, как до первоначальной сдачи ПСД на экспертизу в декабре 2007 года согласно договору от 13.12.2007 г. N 3736/2007, так и после получения отрицательного заключения экспертизы в ходе устранения замечаний.

Для погашения издержек предпринимателя по прохождению экспертизы стороны заключили дополнительное соглашение от 24.12.2007 г. к контракту об увеличении суммы контракта за проведение экспертизы в размере 132 932 руб. 12 коп., которая была оплачена по мере поступления средств на счет ответчика по встречному иску из местного бюджета.

Между тем, положительное заключение так и не было получено подрядчиком, предъявленные экспертной организацией замечания предпринимателем устранены не были. Из материалов дела следует, что в письмах исх. N 78 от 06.06.2008 г., N 34 от 15.07.2008 г. подрядчик сообщал, что замечания получены из-за того, что здание детского сада ориентировано на север, однако, как правильно указал суд первой инстанции, участник открытого конкурса был ознакомлен с конкурсной документацией и ее условиями еще до проведения конкурса. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование предпринимателя в части взыскания убытков на проведение повторной экспертизы в сумме 93 819 руб. удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с отдела образования неустойки за нарушение срока оплаты авансового платежа, нарушение срока передачи необходимых для выполнения проектно-изыскательских работ технических условий, исходных данных, в связи с отсутствием факта нарушения заказчиком принятых на себя обязательств: срок перечисления аванса в размере 30 % от стоимости работ муниципальным контрактом не установлен, сумма аванса была перечислена заказчику сразу после получения денежных средств из областного бюджета, а технические условия и исходные данные переданы заказчиком подрядчику в том виде, в котором они существовали на момент подписания контракта, поскольку в силу пунктов 3.2.3, 3.2.4 контракта обязанность по сбору всех необходимых для проектно-изыскательских работ технических условий и исходных данных возложена на подрядчика.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2009 по делу N А53-3196/2009 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.И. Корнева

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева