Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2008 г. N 18АП-8657/2007

г. Челябинск

20 февраля 2008 г.

N 18АП-8657/2007 Дело N А76-27179/2005

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бабкиной С.А., судей Рачкова В.В., Махровой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Хрипиной Н.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Олимп" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.10.2007 (резолютивная часть решения от 25.10.2007) по делу N А76-27179/2005 (судья С.М. Скрыль), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Олимп" - Фоминых А.С. (доверенность от 26.10.2005), Уткина И.И. (удостоверение N 830 от 03.04.2003, доверенность от 26.10.2005); от общества с ограниченной ответственностью "Дэко - Челябинск" - Суворовой О.Г. (решение N 3 от 19.07.2005, л.д. 10 т.2),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Олимп" (далее - ООО "Олимп", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дэфо-Челябинск" (далее- ООО "Дефо-Челябинск) об обязании ответчика исполнить обязательство в натуре- передать истцу товар на сумму 17559994 руб. в силу статей 309, 310, 12 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ).

До принятия решения истец в силу статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) изменил требования, заявил о признании права собственности ООО "Олимп" на имущество на сумму 10484904 руб. находящееся по адресу г. Санкт-Петербург, ул.Студенческая, д.14 склад ООО "Терминал", взыскании с ответчика в пользу ООО "Олимп" убытков в размере 7191704 руб. (л.д.110-112 т-14).

Определением суда от 28.08.2007 в соответствии со статьей 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ЛогисСервис (далее- ООО "Логих Сеовис"), общество с ограниченной ответственностью "Аско Плюс" (далее- ООО "Аско Плюс"), закрытое акционерное общество "МТК Близнецы" (далее ЗАО "МТК Близнецы"), Санкт-Петербургская организация по защите прав и интересов ветеранов работников Октябрьской железной дороги "ОКДОРВЕТ" (далее "ОКДОРВЕТ"), общество с ограниченной ответственностью "БалтПлюс" (далее- ООО "БалтПлюс"), закрытое акционерное общество "МТД" (далее-ЗАО "МТД") (л.д.61 т-14).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 31.10.2007 (резолютивная часть от 25.10.2007) в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе истец просит названное решение отменить, иск удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права.

В отзыве ответчик указал, что доводы изложенные в апелляционной жалобе считает несостоятельными.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители третьих лиц не явились.

С учетом мнения сторон и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, считает, что судебный акт подлежит отмене в силу п. 3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела 02.08.2004 между истцом и ООО "Дефо- Челябинск" был заключен договор комиссии N 5 ( л.д. 10 т-1), по условиям которого Принципал (истец) поручает Агенту (ООО "Дефо-Челябинск") распоряжение в соответствии с условиями настоящего договора товаром, принадлежащим принципалу на правах собственности либо находящимся в распоряжении принципала по иным основаниям с целью коммерческой реализации упомянутого товара (пункт 1.1.договора).

В пункте 1.2. договора стороны указали, что при совершении сделок с третьими лицами агент действует от своего имени в интересах принципала.

Согласно пункту 1.3. договора агент вправе перепоручить исполнение договора третьим лицам.

В пункте 2.1. договора стороны определили, операции, которые производит агент с целью исполнения договора: заключение сделок по продаже товара на условиях агента в соответствии с поручениями принципала, заключение сделок по покупке товара на условиях, определяемых агентом в соответствии с поручениями принципала, проведение финансовых и иных расчетов с третьими лицами.

Согласно пункту 2.3. договора агент должен ежемесячно предоставлять принципалу отчет об исполнении договора.

В пункте 3.1. договора стороны определили права принципала, в том числе: изъять у агента принадлежащий принципалу товар, уведомив агента не позднее чем за 24 часа.

В пункте 3.2. договора стороны определили права агента, в том числе: приобретать в собственность товар, принадлежащий принципалу, в бесспорном порядке изымать из выручки от продажи договорную сумму агентского вознаграждения.

Согласно пункту 3.4 агент обязан в соразмерный срок передать принципалу (либо третьему лицу по поручению принципала) вырученные за товар денежные средства за вычетом агентского вознаграждения, ставить принципала в известность о ходе исполнения договора.

В пункте 4.1. договора стороны указали, что размер агентского вознаграждения устанавливается дополнительными соглашениями.

Порядок выплаты агентского вознаграждения стороны установили в пункте 4.2 договора: агент получает вознаграждение непосредственно от принципала, либо самостоятельно изымает причитающуюся сумму из выручки, полученной в ходе исполнения.

Согласно пункту 5.1 договора срок действия договора стороны определили в один год.

Дополнительных соглашений содержащих сведения о согласовании сторонами размера вознаграждения материалы дела не содержат.

Для исполнения условий договора истец заключил договор N 328 Т на оказание организации перевозок грузов от 02.08.2004 с ООО "ЛогисСервис" (л.д.13-16 т-1); в свою очередь ООО "ЛогисСервис" заключило агентский договор N 1 от 11.01.2005 с ОКДОРВЕТ (л.д.17-19 т-1); договор N 53 на оказание услуг по организации перевозок грузов железнодорожным транспортом от 01.04.2005 с ООО "БалтПлюс" (л.д.63-67 т-1).

В период с августа 2004 по июнь 2005 в адрес ответчика был направлен товар в контейнерах по железнодорожным квитанциям:

- 07.08.2004- квитанция N ЭЕ 044378 контейнер N 0165627 (л.д.132, т-13);

- 18.08.2004-квитанция N 01736627 контейнер N0115903 (л.д.62 т-2);

- 15.09.2004- квитанция N 01740340 контейнер N 0380506 (л.д.69 т-2,л.д.90 т-7);

- 11.10.2004- квитанция ЭЖ 494113 контейнер N 0439395 (л.д.75 т-2, л.д.91 т-7);

- 12.10.2004- квитанция N 01743789 контейнер N 0171677 (л.д.92 т-7);

- 02.11.2004- квитанция N 01746478 контейнер N0631601 (л.д.83 т-7);

- 19.11.2004- квитанция N 01748484 контейнер N0307403 (л.д.84 т-7);

- 09.12.2004- квитанция N 01750853 контейнер N 7000699 (л.д.93 т-7);

- 17.12.2004- квитанция N 01751947 контейнер N7000955 (л.д.94 т-7);

- 15.01.2005- квитанция N 01700484 контейнер N 7000092 (л.д.81 т-7);

- 05.02.2005- квитанция N ЭЙ 152213 контейнер N0660359 (л.д.85 т-7);

- 11.02.2005- квитанция N ЭЙ 295048 контейнер N0436945 (л.д.96 т-7);

- 02.03.2005- квитанция N 01706692 контейнер N 7001988 (л.д.98 т-7);

- 15.03.2005- квитанция N ЭК 075328 контейнер N 0169793 (л.д.97 т-7);

- 09.04.2005- квитанция N ЭК 730579 контейнер N70000897 (л.д.74 т-1);

- 08.04.2005- контейнер N 046390-9 (л.д.51 т-2);

- 07.05.2005- квитанция N ЭЛ472476 контейнер N 2000448 (л.д.82 т-7);

- 20.05.2005- квитанция N 01715116 контейнер N 7001740 (л.д.87 т-7);

- 17.06.2005- квитанция N Э21530845 контейнер N 7002222 (л.д.75 т-1);

- 02.06.2005- квитанция N 01716766 контейнер N 7001015 (л.д.88 т-7).

В каждой квитанции получателем груза было обозначено ООО "Дэфо-Челябинск".

Кроме того, истец считает, что ответчику также был передан товар на сумму 13615302,47 руб., права на который были переданы от ООО "Аско Плюс" истцу (л.д.116 т-5).

Считая, что ответчик ненадлежаще исполняет обязательства по спорному договору истец 25.07.2005 направил в адрес ООО "Дэфо-Челябинск" письмо, в котором сообщил ответчику об отказе от дальнейшего исполнения договора, и уведомил, что считает договор расторгнутым со 02.08.2005 (л.д.78 т-1).

Письмом от 26.07.2005 ответчик (ООО "Дэко-Челябинск") согласился с расторжением договора (л.д.103 т-5).

Поскольку после расторжения договора товар, по мнению истца, в полном объеме возвращен ответчиком не был, денежные средства от реализации товара также не были перечислены, истец обратился с настоящим иском в суд.

08.07.2005 решением единственного участника общества "Дефо-Челябинск" изменено наименование общества на "Дэко-Челябинск" (л.д.88 т-4).

Согласно изменений в устав ООО "Дэко-Челябинск" является правопреемником "Дефо-Челябинск" (л.д.85 т-4).

Определением суда от 26.08.2005 ответчик ООО "Дефо-Челябинск" заменен на ООО "Дэко-Челябинс" в порядке статьи 48 АПК РФ (л.д.15 т-2).

Отказывая в удовлетворении исковых требований о признании права собственности на товар, суд первой инстанции указал о невозможности идентификации товара, право, на которое просит признать истец, а также отсутствия спора о праве. Отказывая в иске о взыскании убытков, суд посчитал недоказанным истцом обстоятельств вины ответчика, причинной связи между действиями ответчика и наступившими убытками у истца, а также размер и факт причинения убытков.

Выводы суда в отношении признания права собственности следует признать правомерными.

Согласно статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу статьи 49 АПК РФ истцу предоставлено право определить предмет и основание иска.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Основания возникновения права собственности указаны в статье 218 ГК РФ. Поскольку истцом не указаны основания возникновения права собственности на товар на общую сумму 10484904 руб. и не доказаны обстоятельства оспаривания его прав, судом первой инстанции сделан правомерный вывод об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска в этой части.

Более того, в договоре комиссии N 5 предусмотрено право истца изъять принадлежащий ему товар у агента (п.3.1. договора). При таких обстоятельствах суд приходит к выводу об избрании неверного способа защиты нарушенного либо оспариваемого права.

Что касается требования о взыскании убытков в сумме 7191704 руб., то в этой части выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из приведенных норм следует, что истец, требуя возмещение убытков должен доказать виновные действия ответчика и размер причиненных убытков.

Истец полагает, что убытки возникли вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору комиссии N 5, поскольку после расторжения договора переданный для реализации товар не был возвращен истцу ответчиком, также как не были перечислены денежные средства от его реализации.

В силу статьи 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В соответствии со статьей 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

Комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента (п.1 ст.998 ГК РФ).

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии.(ст.999 ГК РФ).

В статье 1002 ГК РФ предусмотрено прекращение договора комиссии вследствие отказа комитента от исполнения договора.

Истец полагает, что ответчику передано товара для исполнения договора N 5 на сумму 30212501 руб. (16597199 руб.(отгрузка) + 13615302 руб. (л.д.107 т-5), при этом убытки по мнению истца складываются из разницы сумм полученных от ответчика в размере 11217200 руб., товаром на сумму 602701 руб. и 10484904 руб. за минусом также вознаграждения в сумме 715991 руб., исчисленного истцом с учетом письма от 30.07.2007 (л.д.95 т-13).

Ответчик факт получения товара на сумму иска оспорил, при таких обстоятельствах истец должен бесспорно доказать передачу товара ответчику на сумму 16597199 руб. и на сумму 13615302 руб.

Между тем, делая вывод о недоказанности размера причиненных убытков суд первой инстанции принял по внимание отсутствие наличия дебиторской задолженности в бухгалтерских документах истца, а также представленный истцом отчет агента за май 2005 и произведенную ответчиком оплату за период с 17.05.2005 по 06.07.2005.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств и имеющихся в деле документов.

Как утверждают стороны, правоотношения сторон были основаны на договоре N 5 от 02.08.2004, при этом данный договор представлен истцом и ответчиком в различном исполнении, со стороны истца договор поименован как договор комиссии (л.д.10 т-1), со стороны ответчика договор поименован как агентский (л.д.17 т-7). Условия представленных договоров неидентичны.

Согласно заключению эксперта Государственного учреждения Челябинская лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации N 9/1 (N 1361/1-2006) от 25.12.2006 (л.д.35-45 т-13) подпись от имени директора истца Прелова А.П. на агентском договоре выполнена иным лицом.

Согласно ч.2 ст.71 АПК РФ доказательства представляемые сторонами оцениваются судом, в том числе на достоверность, в связи с чем, агентский договор N 5 от 02.08.2004, представленный ответчиком не может быть признан в качестве достоверного доказательства.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии между сторонами правоотношений по договору комиссии N 5 от 02.08.2004 (л.д.10 т-1), доказательств оспаривания данного договора материалы дела не содержат.

Как следует из пункта 2.3. договора комиссии N 5 агент (ответчик) обязан был предоставлять принципалу (истцу) отчеты об исполнении договора.

В материалах дела имеется отчет агента (л.д.63 т-7) от 05.05.2005, представленный истцом, согласно которого отчетным периодом является период с 01.04.2005 по 30.04.2005, задолженность за указанный период агента перед принципалом составила 282648,67 руб. Подписи ответчика данный отчет не содержит. Однако, ответчиком, в свою очередь представлен отчет от 05.05.2005 за тот же период, из которого следует, что задолженность агента перед принципалом составляет 287244,67 руб. (л.д.79 т-11). Поскольку данный отчет оспорен истцом, заключение эксперта содержит сведения о том, что подпись от имени Прелова Н.П. также выполнена иным лицом, суд первой инстанции неправомерно принял во внимание отчет истца. Представитель истца в судебном заседании пояснил, что данные отчеты не признаются стороной, а представлены в суд только лишь для подтверждения формы отчета полученного по электронной почте истцом от ответчика в период исполнения договора, содержание отчета и суммы, указанные в нем, истцом не признаются, в связи с чем, данное доказательство нельзя признать допустимым и достаточным. Суд апелляционной инстанции считает, что представленный ответчиком отчет агента и отчет агента представленный истцом не являются достоверными доказательствами и не могут приниматься во внимание при принятии судебного акта.

Между тем, отклоняя довод о наличии у агента (ответчика) задолженности суд первой инстанции указал на произведение ответчиком после 05.05.2005 платежей и возврат товара. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Как следует из приходной накладной N 10 от 02.08.2004 ответчику был передан товар на сумму 13615302,47 руб. (л.д.100-108 т-4). Данная накладная в установленном законом порядке не оспорена. Кроме того, согласно товарных накладных представленных ответчиком в дело, с момента подписания договора ответчиком был получен товар на сумму 13710430,64 руб., что подтверждается приходными накладными представленными ответчиком (л.д.109,110,120-122,133,142-145,155-163 т-4; л.д.6-8, 27,28,30, 40-44,46,54,56-59, 72-76 т-5) N N :

ДЭФКА -0062 от 10.08.2004 на сумму 651915 руб., ДЭФКА-0065 от 18.08.2004 на сумму 783552 руб., ДЭФКА-0075 от 16.09.2004 на сумму 804375 руб., ДЭФКА-0088 от 29.09.2004 на сумму 7689 руб., ДЭФКА-0074 от 14.09.2004 на сумму 1773,75 руб., ДЭФКА-0073 от 01.09.2004 на сумму 26424,09 руб.; ДЭФКА-0072 от 01.09.2004 на сумму 20887,02 руб., КА-0087 от 14.10.2004 на сумму 25407,03 руб., КА-0086 от 04.10.2004 на сумму 224,41 руб., ЛИСТ-00271 от 09.11.2004 на сумму 401582,94 руб., ЛИСТ-00277 от 09.11.2004 на сумму 8910 руб., ЛИСТ-00275 от 09.11.2004 на сумму 184833 руб., ЛИСТ-00276 от 09.11.48510 руб., ЛИСТ-00304 от 16.11.2004 на сумму 846285 руб., ЛИСТ -00305 от 16.11.04 на сумму 20262 руб., ЛИСТ-00323 от 16.11.2004 на сумму 38082 руб., ЛИСТ-00391 от 08.12.2004 на сумму 464442 руб., ЛИСТ-00392 от 08.12.2004 на сумму 1386 руб., ЛИСТ-00399 от 08.12.2004 на сумму 93060 руб., ЛИСТ -00401 от 08.12.2004 на сумму 8415 руб., ЛИСТ-00424 от 17.12.2004 на сумму 600237 руб., ЛИСТ-00430 от 17.12.2004 на сумму 100320 руб., ЛИСТ-00400 от 08.12.2004 на сумму 18183 руб., ТН от 13.10.2004 на сумму 102762 руб., ТН от 11.10.204 на сумму 680367,50 руб., ТН от 11.10.2004 на сумму 501270 руб., ЛИСТ-00005 от 14.01.2005 на сумму 612513 руб., ЛИСТ-00006 от 18.01.2005 на сумму 43725 руб., ЛИСТ-0007 от 18.01.2005 на сумму 165 руб., ЛИСТ-00008 от 6915,50 руб., ЛИСТ-00131 от 03.03.2005 на сумму 697983 руб., ЛИСТ-00153 от 16.03.2005 на сумму 846677,70 руб., ТН ЛИСТ-00133 от 03.03.2006 на сумму 46084,50 руб., ЛИСТ-00155 от 16.03.2005 на сумму 29309,28 руб., ООСЛ-00233 от 07.04.2005 на сумму 793382,78 руб., ДЭФКА-0016 от 26.04.2005 на сумму 12534,72 руб., ЛИСТ-00230 от 08.04.2005 на сумму 50476,80 руб., ЛИСТ-00227 от 07.04.2005 на сумму 11287 руб., ЛИСТ-00226 от 07.04.2005 на сумму 762136,65 руб., ООСЛЛ-00207 от 07.04.2005 на сумму 13793,74 руб., ЛИСТ-00342 от 23.05.2005 на сумму 761401,37 руб., ЛИСТ-00347 от 23.05.2005 на сумму 142788,27 руб., ЛИСТ-00301 от 05.05.2005 на сумму 58019,80 руб., ЛИСТ-00295 от 05.05.2005 на сумму 2309,96 руб., ЛИСТ-00294 от 05.05.2005 на сумму 80880 руб., ЛИСТ-00293 от 05.05.2005 на сумму 632942,63 руб., ЛИСТ-60378 от 03.08.2006 на сумму 775524,14 руб., ЛИСТ-400379 от 03.06.2006 на сумму 22571,79 руб.,ЛИСТ -00380 от 03.06.06 на сумму 4640 руб., ЛИСТ-00381 от 03.06.2006 на сумму 40819 руб., ЛИСТ-00404 от 22.06.2006 на сумму 735261,49 руб., ЛИСТ-00408 от 22.06.2005 на сумму 47593,90 руб.

Итого общая сумма переданного для реализации товара составляет 27325733,11 руб.

Ответчик частично перечислил истцу вырученные от реализации денежные средства в сумме 11495640 руб., что подтверждается платежными поручениями (л.д. 11-31 т-6) и письмами ООО КБ "Красбанк" (л.д.84-87 т-6).

Стороны не отрицают, что ответчиком возвращен товар на сумму 602701 руб.

Таким образом, общая сумма возвращенного товара и перечисленных денежных средств составляет 12098341 руб.

Остаток стоимости невозвращенного товара составляет 15227392,11 руб.

Доказательств исполнения договора в этой части материалы дела не содержат.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст.49 АПК РФ размер исковых требований определяется истцом, суд не вправе выходить за пределы заявленных требований. Поскольку истцом определен размер убытков, связанных с ненадлежащим исполнением договора в сумме 7191704 руб., то убытки подлежат взысканию в заявленной сумме.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии вины в действиях ответчика следует признать ошибочным, поскольку согласно условий договора ответчик как агент обязан был при исполнении своевременно перечислять истцу сумму стоимости реализованного товара и удостоверить права истца перед третьими лицами на переданный на реализацию товар (п.3.4 договора, л.д.11 т-1).

Согласно статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства надлежащего исполнения договора, а также отсутствия вины в результате неисполнения договора, суд первой инстанции необоснованно освободил ответчика от ответственности.

Довод ответчика о том, что товар по приходной накладной N 10 (л.д.100 т-4) фактически не передавался ответчику, а в последующем был отгружен посредством железнодорожного транспорта и получен ответчиком с оформлением накладных вторично не подтверждается материалами дела. В накладных, представленных ответчиком (том 4 и том 5) не содержится сведений о том, что данный товар получен во исполнение приходной накладной N 10, иных доказательств исключающих факт поставки товара по приходной накладной N 10 и разовым накладным в деле не имеется.

Довод ответчика об отсутствии наличия дебиторской задолженности в бухгалтерских документах истца не имеет значения для настоящего спора, поскольку в деле имеются допустимые доказательства, подтверждающие непосредственное исполнение сторонами договора (товарные накладные). Нарушение правил ведения бухгалтерского учета, влечет привлечение ответственных лиц за ведение учета к административной ответственности и не входит в предмет доказывания и исследования по настоящему спору.

При таких обстоятельствах убытки в сумме 7191704,руб., составляющие стоимость невозвращенного товара подлежат взысканию.

Довод истца о передаче товара по акту на сумму 9773651 руб. (л.д.11-33 т-11), в рамках исполнительного производства по настоящему делу, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку определением суда от 31.01.2005 (л.д.118 т-7) ранее принятые обеспечительные меры были отменены, в связи с чем, данные обстоятельства не могут приниматься судом апелляционной инстанции как обстоятельства, подтверждающие исполнение ответчиком спорного договора, в том числе принимая во внимание положения ст.325 АПК РФ.

Довод истца о подтверждении ответчиком наличия товара, отраженного в акте сверки истца на сумму 12098341 руб. (л.д.107 т-14) подлежит отклонению, поскольку акт сверки не подписан сторонами и не является допустимым доказательством, подтверждающим отгрузку товара (ст.68 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции обращает также внимание, что стороны ненадлежащее оформляли документы, при исполнении договора, четкий порядок оформления правоотношений в договоре не установлен, каких-либо совместных актов инвентаризации, либо учета товара в период исполнения договора, стороны не проводили.

По смыслу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность коммерческих организаций осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами. В связи с чем, любой негативный риск от такой деятельности относится на лицо, ведущее деятельность.

Отклоняется судом апелляционной инстанции и довод истца со ссылкой на доказательство ответчика- обобщающая справка (л.д.120 т-5), данная справка не является допустимым доказательством (ст.68 АПК РФ), наличие долга ответчиком оспорено.

Учитывая, что решение суда принято по неполно исследованным обстоятельствам, решение подлежит изменению.

Расходы по государственной пошлине относятся на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по требованию о признании права составляет 2000 руб., по требованию о взыскании убытков в сумме 7191704 руб.- 47458,52 руб., итого общий размер госпошлины подлежащий уплате по иску составляет 49458,52 руб. При обращении в суд истец уплатил госпошлину в размере 99300 руб. (л.д.9 т-1), излишняя госпошлина в сумме 49841,48 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Госпошлина в сумме 47458,52 руб. по иску и в сумме 1000 руб. по апелляционной жалобе подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Согласно ст.106 АПК РФ расходы на проведение экспертизы подлежат также распределению между сторонами, по настоящему делу проводилась судебная экспертиза, расходы по которой понес истец в сумме 36500 руб., что подтверждается платежным поручением N 1049 (л.д.31 т-13), поскольку требования о взыскании убытков подлежат удовлетворению, следовательно, расходы по экспертизе также подлежат возмещению истцу за счет ответчика в сумме 36500 руб.

Кроме того, истцом заявлено о возмещении судебных расходов, связанных с участием представителя в судебных заседания, в доказательство несения расходов представлены соглашение от 01.08.2005 (л.д.123 т-13) и приходные кассовые ордера адвокатского кабинета Уткин И.И. (л.д.124 т-13). По условиям соглашения вознаграждение выплачивается в размере 150000 руб. за участие в суде первой инстанции и по 50000 руб. за участие в суде апелляционной и кассационной инстанции.

Согласно статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии со статьей 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Из смысла вышеназванных норм следует, что возмещению подлежат фактические расходы, связанные с участием представителей в судебных заседаниях, при этом судом должно приниматься во внимание количество проведенных по делу заседаний, их продолжительность, объем собранных и представленных доказательств по делу, сложность спора, а также разумность заявленного размера судебных расходов, фактическое их несения заявителем.

Лицо, требующее возмещения судебных расходов доказывает их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность и необоснованность.

Поскольку дело рассматривалось продолжительное время, судебные акты обжаловались сторонами, однако требования истца признаны обоснованными только в части взыскания убытков, то суд апелляционной инстанции считает, что разумным и соразмерным будет сумма судебных расходов связанных с оплатой услуг представителя в размере 150000 руб.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.10.2007 по делу N А76-27179/2005 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дэко-Челябинск" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Олимп" убытки в размере 7191704 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дэко-Челябинск" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Олимп" расходы по государственной пошлине по иску в сумме 47458,52, а также по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб. всего 48458,52 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дэко-Челябинск" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Олимп" расходы по экспертизе в сумме 36500руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дэко-Челябинск" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Олимп" расходы на оплату услуг представителя в сумме 150000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Олимп" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 49841,48 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

С.А. Бабкина

Судьи

В.В. Рачков Н.В. Махрова