Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2008 г. N 18АП-26/2008

г. Челябинск

05 февраля 2008 г.

Дело N А76-14555/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Костина В.Ю., судей Кузнецова Ю.А., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Моисеевой Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южно-Уральская Вещательная Компания" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07 декабря 2007 года по делу N А76-14555/2007 (судья Васильева Т.Н.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Южно-Уральская Вещательная Компания" - Алексеевой К.В. (доверенность от 12.10.2007), Михеевой Е.И. (доверенность от 13.05.2006), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Зисман К.И. (доверенность от 09.01.2007), от общества с ограниченной ответственностью "Радио-Континенталь" - Шлемовой К.Г. (доверенность от 03.12.2007),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Южно-Уральская Вещательная компания" (далее - заявитель, общество, ООО "ЮУВК") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 06.08.2007 N 35-2007, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - административный орган, заинтересованной лицо, УФАС) по ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) о наложении административного штрафа в сумме 50000 руб. по делу об административном правонарушении (с учетом уточнений л.д.75-77, 110).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Радио-Континенталь" (далее - 3-е лицо, ООО "Радио-Континенталь").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 07 декабря 2007 года требования заявителя удовлетворены частично - обжалуемый ненормативный акт признан незаконным в части размера административного штрафа, который снижен до 40000 руб.

Заявитель, не согласившись с решением арбитражного суда, обжаловал его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права при принятии решения и на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. В частности, заявитель указывает на отсутствие события административного правонарушения, поскольку административный орган не представил соответствующих доказательств размещения заявителем рекламы на сайте www.74.ru., из представленной распечатки не усматривается, что она получена на сайте www.74.ru., а также УФАС не осуществило самостоятельного осмотра интернет-сайта. Кроме того, из акта выполненных работ N 68 от 28.04.2007 и письма от 23-24 июля 2007 следует, что на момент возбуждения дела об административном производстве никакая реклама ООО "ЮУВК" на сайте 74.ru не размещалась. В апелляционной жалобе указывает также на то, что судом не дана надлежащая оценка экспертному заключению от 19.11.2007 профессора РАН Тарасова Е.Ф., письму исполнительного директора ЗАО "Русская Медиагруппа" Ганина Д.Р. от 20.02.2007 N 359107.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что не согласен с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. Также УФАС в отзыве пояснило, что в действующем законодательстве отсутствуют требования к обязательному удостоверению информации, размещенной в сети Интернет, должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в совокупности. Считает, что суд первой инстанции надлежащим образом оценил представленное экспертное заключение и письмо исполнительного директора ЗАО "Русская Медиагруппа" Гагина Д.Г. от 20.11.2007.

Третье лицо ООО "Радио-Континенталь" также представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что факт размещения ООО "ЮУВК" рекламы установлен Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения сторон, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела общество с ограниченной ответственностью "Южно-Уральская Вещательная Компания" зарегистрирована инспекцией МНС РФ по Советскому району г. Челябинска 07.07.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037402908223 (л.д. 14).

Из договора N Р7-132 от 01.03.2007, заключенного обществом с ЗАО "Русское Радио - Евразия", следует, что последнее предоставляет вещателю неисключительное право использования Программы - информационно-музыкальной радиопрограммы "Русское Радио", которую ЗАО "Русское Радио - Евразия" ежедневно, круглосуточно передает в эфир, а вещатель принимает ее для распространения на определенной территории (частота 104,1 FM МГц, г. Челябинск и близлежащие населенные пункты), согласно условиям, предусмотренным данным договором (л.д. 17-31).

Пункт 4.2.15 Договора предусматривает обязанность вещателя (Общества) соблюдать все требования действующего законодательства, включая законодательство, регламентирующее вопросы, в том числе, рекламной деятельности и в случае нарушений самостоятельно, за свой счет нести всю полноту ответственности.

По факту размещения обществом рекламы "Настоящее Русское Радио Челябинск теперь и только на новой частоте 104,1 FM" в печатных средствах массовой информации г. Челябинска, на Интернетсайте, а также на рекламных конструкциях, противоречащей сложившимся в деловой практике требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и в целом вводящей в заблуждение потребителей и рекламодателей средства массовой информации "Русское Радио Челябинск", распространяемого ООО "Радио-Континенталь" на частоте 100,4 FM, поскольку смысл ее содержания заключается в том, что ООО "Радио-Континенталь" осуществляет радиовещание средства массовой информации под названием "Русское Радио Челябинск" незаконно, в силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" являющейся актом недобросовестной конкуренции, комиссия Челябинского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе решением от 19.06.2007 признала ненадлежащей рекламу "Настоящее Русское Радио Челябинск на новой частоте 104,1 FM", размещенную в газете "Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск" N 11 (562) от 19-25 марта 2007 года, в газете "Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск" N 13 (562) от 2-8 апреля 2007 года, в журнале "Я Покупаю -Челябинск" N 4 за апрель 2007 года, в газете "Час Пик" N21 (70) от 06.06.2007, а также способом наружной рекламы с использованием рекламных конструкций, рекламу "Всеми любимое "Русское Радио" теперь на НОВОЙ частоте!!!...настоящее "Русское Радио" с 01 марта теперь и только на 104.1 FM ...", размещенную на Интернетсайте www.74.ru, поскольку в ней нарушены требования пункта 4 части 2 статьи 5 Федерального закона "О Рекламе" (л.д. 45-47).

На основании решения от 19.07.2007 административным органом обществу выдано предписание от 19.07.2007, согласно которому заявителю предписано в пятидневный срок, со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно исключить из рекламы, размещенной на интернетсайте www.74.ru, слова: "теперь", "настоящее", "только" (л.д. 48).

Юрисконсульт Чистяков А.С., действующий на основании доверенности от 06.06.2007 N 012, получил уведомление от 19.07.2007 N 2864/8-9, которым общество приглашено на составление протокола об административном правонарушении 26.07.2007 (л.д.49).

Руководитель УФАС в присутствии представителя общества составил протокол N 35-2007 об административном правонарушении, в котором представитель указал о несогласии с выводами административного органа, отсутствии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ (л.д.50-52).

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 35-2007 от 26.07.2007 общество приглашалось на рассмотрение дела об административном правонарушении к 16 часам 06.08.2007 (л.д. 53).

УФАС постановлением от 06.08.2007 N 35-2007 привлек общество к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 50000 руб. (л.д. 54-55).

Считая данное постановление незаконным и нарушающим имущественные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции исходил из доказанности состава административного правонарушения и отсутствия порядка привлечения к административной ответственности.

Данные выводы суда являются правильными, основаны на действующем законодательстве и материалах дела.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона N 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании ст. 5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции.

В соответствии со статьей 22 названного Закона антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Под недобросовестной конкуренцией, в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Статьей 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в частности, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

Ответственность за нарушение пункта 4 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, в силу пункта 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ, несет рекламодатель.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из оспариваемого постановления, общество размещало рекламу "НАСТОЯЩЕЕ РУССКОЕ РАДИО Челябинск на НОВОЙ частоте 104,1 FM" в газете "Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск" N 11 (562) от 19-25 марта 2007 года, в газете "Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск" N 13 (562) от 2-8 апреля 2007 года, в газете "Час Пик" N21 (70) от 06 июня 2007 года, в журнале "Я покупаю - Челябинск" N 4 за апрель 2007 года, а также способом наружной рекламы с использованием рекламных конструкций.

На Интернетсайте www.74.ru Общество размещает рекламу "Всеми любимое "Русское радио" теперь на НОВОЙ частоте! Ненастоящее "Русское Радио" с 1 марта теперь и только на 104.1 FM..."

В доказательство размещения соответствующей рекламы, антимонопольным органом представлены: распечатка с Интернетсайта www.7474.ru/rusradio/, заверенная генеральным директором ООО "Радио-Континенталь", фотографии размещения наружной рекламы на рекламных конструкциях, ксерокопиями газеты "Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск", N 11 (562) от 19-25 марта 2007 года, в газете "Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск" N 13 (562) от 2-8 апреля 2007 года, в газете "Час Пик" N21 (70) от 06 июня2007 года, в журнале "Я покупаю - Челябинск" N 4 за апрель 2007 года.

Согласно, имеющемуся в материалах дела, акту выполненных работ (оказанных услуг) N 68 от 28.04.2007 ООО "ЮУВК" оплатило размещение баннера (300*50) на главной странице 74.ru (л.д. 85). Письмом ООО "ИГ 74" от 23.07.2007 исх. N 72 подтверждается, что рекламная компания ООО "ЮУВК" (Русское Радио - Челябинск) на Интернет сайте www.74.ru проходила с 22.03.2007 по 05.04.2007.

Кроме того, письмом от 24.07.2007 исх. N 73 ООО "ИГ 74" сообщил, что с 22.03.2007 по 05.04.2007 на главной странице Интернет сайта www.74.ru был размещен gif-анимированный баннер (300/50) с активной ссылкой на специально изготовленную под рекламную компанию Web-страницу (URL:www.74.74/ru/rusradio). По окончании срока рекламной компании размещение баннера с активной ссылкой на вышеуказанную Web-страницу было прекращено /л.д. 88-89/.

Суд первой инстанции правомерно установил, что доказательства отвечают требованиям статьи 65 АПК РФ, принял эти доказательства в качестве допустимых и отклонил довод заявителя о недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств.

Представляется, что использование в рекламе слов "настоящее", "теперь" и "только" является некорректным по отношению к ООО "Радио-Континенталь" распространяющего СМИ "РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК" с 1998 года. Размещение обществом указанной рекламы направлено на привлечение внимание потребителей, а также рекламодателей к распространяемому им средству массовой информации и дает преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности.

Судом первой инстанции принято во внимание, что ООО "ЮУВК" и ООО "Радио-Континенталь" осуществляют радиовещание с использованием словесного обозначения "Русское Радио Челябинск" в г.Челябинске и близлежайших населенных пунктах и являются конкурирующими организациями. Источником спорной рекламной информации является ООО "ЮУВК".

Материалами дела подтверждено, что в газете "Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск" N 11 (562) от 19-25 марта 2007 года, в газете "Городской Дилижанс. Теленеделя для всей семьи. Челябинск" N 13 (562) от 2-8 апреля 2007 года, в газете "Час Пик" N21 (70) от 06 июня2007 года, в журнале "Я покупаю - Челябинск" N 4 за апрель 2007 года, а также способом наружной рекламы с использованием рекламных конструкций общество размещало рекламу: "НАСТОЯЩЕЕ РУССКОЕ РАДИО Челябинск на НОВОЙ частоте 104,1 FM" (л.д. 66-71).

На Интернетсайте www.74.ru Общество размещает рекламу: "Всеми любимое "Русское радио" теперь на НОВОЙ частоте!!! Мы рады сообщить нашим слушателя, что настоящее "Русское Радио" с 1 марта теперь и только на 104.1 FM..."/n.A. 57/.

Общество, размещая рекламу вещаемого им СМИ "Русское Радио", использовало слова "Настоящее", "Теперь" и "Только".

Из фотографии рекламного щита, копий печатных изданий видно, что надпись "Настоящее" выполнена достаточно крупным шрифтом и явно воспринимается как относящаяся к объекту рекламы, что вводит в заблуждение потребителей ООО "Радио-Континенталь" в отношении распространяющего последним СМИ "РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК", предполагая, что последнее "не действительно такое, какое должно быть", "не подлинное", "недействительное", "не представляет собой лучший образец, идеал чего-нибудь".

Арбитражным также верно оценено, что содержание в размещаемой обществом рекламе слов "теперь" и "только" не соответствует действительности. В частности, судом установлено, вещание СМИ под названием "РУССКОЕ РАДИО ЧЕЛЯБИНСК" осуществляется не "только" на частоте 104.1 FM, но и на частоте 100,4 FM иным хозяйствующий субъектом - ООО "Радио-Континенталь".

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что использование обществом в размещаемой рекламе слова "Настоящий", "теперь" и "только" направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, следовательно, противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и может причинить убытки или нанести вред деловой репутации другим хозяйствующим субъектам - в данном случае ООО "Радио- Континенталь", является недобросовестной конкуренцией.

Материалы дела подтверждают виновность общества и состав административного правонарушения предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ. ООО "ЮУВК" имело возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, но не приняло зависящих от мер по соблюдению требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 1 статьи 4.1. Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

Штраф снижен судом с учетом обстоятельств дела, степени вины лица, привлекаемого к административной ответственности, а также того, что правонарушение совершено впервые, до низшего предела, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей. Нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено.

Доводы жалобы основаны на неверном толковании законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 07 декабря 2007 года по делу N А76-14555/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южно-Уральская Вещательная компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Ю.А. Кузнецов Н.Н. Дмитриева