Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2008 г. N 18АП-1525/2008

г. Челябинск

28 апреля 2008 г.

N 18АП-1525/2008 N 18АП-1673/2008 Дело N А76-24297/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Баканова В.В., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Чебаркульский молочный завод" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 января 2008 года по делу N А76-24297/2007 (судья Костылев И.В.), при участии: от открытого акционерного общества "Чебаркульский молочный завод" - Брундасовой Е.Г. (доверенность от 04.10.2007 N 1), Семенихина Н.В. (доверенность от 25.04.2008 N 300), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области - Усачевой С.А. (доверенность от 07.03.2008 N 5), Дудий Е.Ю. (доверенность от 23.08.2007 N 20), Лопандина В.В. (доверенность от 17.12.2007 N 30), от общества с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик" - Чеховских В.Б. (доверенность от 14.12.2007 N 2-юр),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Чебаркульский молочный завод" (далее - заявитель, налогоплательщик, ОАО "Чебаркульское молоко") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения от 11.10.2007 N 82, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция) в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 3.255.432 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафу 1.302.173 руб. 00 коп. за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год, доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 3.215.154 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год, штрафу 643.031 руб. 00 коп., начисления пеней за нарушение сроков уплаты налога на прибыль за 2005, 2006 гг. в сумме 1.330.413 руб. 00 коп., доначисления единого социального налога за 2005, 2006 гг. в сумме 1.603.518 руб. 00 коп., начисления пеней за нарушение сроков уплаты налога на прибыль за 2005, 2006 гг. в сумме 269.136 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности за неуплату единого социального налога, штрафам в сумме 454.334 руб. 00 коп., доначисления налога на имущество за 2005 год в сумме 139.117 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество за 2005 год, штрафу 55.647 руб. 00 коп., доначисления налога на имущество за 2006 год в сумме 321.598 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на имущество за 2006 год, штрафам в сумме 64.318 руб. 00 коп., начисления пеней за нарушение сроков уплаты налога на имущество за 2005, 2006 гг. в сумме 51.992 руб. 00 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик" (далее - третье лицо, ООО "Молокопереработчик").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29 января 2008 года требования, заявленные ОАО "Чебаркульское молоко", удовлетворены частично: оспариваемое решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области признано недействительным в части: предложения уплаты налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.117.367 руб. 00 коп., предложения уплаты налога на прибыль за 2006 год в сумме 1.805.138 руб. 00 коп., предложения уплаты пеней за нарушение сроков уплаты налога на прибыль - в сумме 600.894 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафам в сумме 874.559 руб. 00 коп. по налоговому периоду 2005 год; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 361.027 руб. 00 коп. за неуплату налога на прибыль за 2006 год; предложения уплаты единого социального налога за 2005, 2006 гг. в сумме 500.390 руб. 00 коп.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафам в сумме 289.500 руб. 00 коп., начисленных на недоимку 2005, 2006 гг.; предложения уплаты налога на имущество за 2005, 2006 гг. в сумме 460.706 руб. 00 коп.; предложения уплаты пеней по налогу на имущество за 2005, 2006 гг. в сумме 51.992 руб. 00 коп.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, с учетом применения положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафам в сумме 119.965 руб. 00 коп. за 2005, 2006 гг. по налогу на имущество. В остальной части в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

С решением Арбитражного суда Челябинской области не согласились в части, как заинтересованное лицо, так и налоговый орган.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов, положенных арбитражным судом первой инстанции в основу принятого решения, фактическим обстоятельствам. В частности, ОАО "Чебаркульское молоко" указывает на то, что штатное расписание ООО "Молокоперработчик" свидетельствует о том, что количество работников третьего лица превышает на три человека количество работников, уволенных из ОАО "Чебаркульское молоко", и именно эти три человека обеспечивали выполнение условий договора аутсорсинга; арбитражному суду первой инстанции были представлены документы (перечень обязанностей, являющийся неотъемлемой частью договора аутсорсинга), подтверждающие, что обязанности, принимаемые на себя ООО "Молокопереработчик", не тождественны должностным обязанностям бывших работников ОАО "Чебаркульское молоко"; налогоплательщиком из состава работников предприятия выведены лишь 12 сотрудников, тогда как, в том случае, если бы налогоплательщик в действительности преследовал бы целью, получение необоснованной налоговой выгоды, не имелось препятствий для выведения из состава штатных работников, всего числа лиц, работающих в ОАО "Чебаркульское молоко"; "_суд отказал заявителю в приобщении доказательств доводов заявителя_ о том, что Молокопереработчик является первой ступенью в реструктуризации бизнеса. Второй ступенью является создание предприятия "Уштаганское"_ Предприятие-заявитель на 99,84% является участником данного ООО, передало данному предприятию весь имевшийся на предприятии скот и соответственно отказалось от скотоводства и молокопроизводства".

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на допущенные арбитражным судом первой инстанции, арифметические ошибки при исчислении размера сумм налогов, пеней и налоговых санкций, при признании недействительным решения Межрайонной инспекции. Также заинтересованное лицо указывает на то, что, по его мнению, арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права при принятии решения, так как, признав действия ОАО "Чебаркульское молоко", в отношении налога на прибыль, и единого социального налога, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, арбитражный суд первой инстанции должен был сделать аналогичный вывод в отношении неуплаты ОАО "Чебаркульское молоко", налога на имущество, так как "налогоплательщиком целенаправленно передавались деньги на приобретение оборудования ООО "Молокопереработчиком", которое по-сути не было ему нужным для осуществления реальной экономической деятельности, а приобреталось имущество для ОАО "Чебаркульский молочный завод" и составляло единое целое в производстве налогоплательщика. Только налог на имущество ООО "Молокопереработчиком" не уплачивался, поскольку он находился на упрощенной системе налогообложения, который предусматривает освобождение от уплаты налога на имущество". Помимо изложенного, Межрайонная инспекция указывает на наличие факта повторности совершения налогового правонарушения со стороны налогоплательщика-заявителя, поскольку ранее ОАО "Чебаркульское молоко" было привлечено к налоговой ответственности решением Межрайонной инспекции от 29.12.2005 N 71, соответственно, применение положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ к соответствующим периодам 2005, 2006 гг., является обоснованным.

Третьим лицом представлен отзыв на апелляционные жалобы заявителя и заинтересованного лица, в котором поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе ОАО "Чебаркульское молоко", и отклонены доводы, изложенные в апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области. В частности, третье лицо в отзыве на апелляционные жалобы указало, что ОАО "Чебаркульское молоко" не состоит в трудовых отношениях с работниками общества с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик", следовательно, оснований для доначисления налога на прибыль и ЕСН, начисления пеней и налоговых санкций, у налогового органа не имелось, кроме того, ранее, при проведении выездной налоговой проверки в отношении третьего лица, каких-либо нарушений законодательства о налогах и сборах, налоговым органом установлено не было. Имущество, на которое Межрайонной инспекцией доначислен соответствующий налог, является собственностью ООО "Молокопереработчик", учтено на балансе третьего лица, приобретено за счет доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, а потому, обязанность по уплате налога на имущество не может быть переложена на ОАО "Чебаркульское молоко".

В судебном заседании представители налогоплательщика, налогового органа и третьего лица, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и в отзыве на них.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Чебаркульское молоко", по результатам которой составлен акт от 06.09.2007 N 72 (т. 1, л. д. 6 - 50) и вынесено решение от 11.10.2007 N 82 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения открытого акционерного общества "Чебаркульский молочный завод ИНН 7420005460 КПП 742001001" (т. 1, л. д. 64 - 100). Указанным решением ОАО "Чебаркульское молоко" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, с учетом положений п. п. 2, 3 ст. 112, п. 4 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу 1.302.173 руб. 00 коп. с формулировкой "неполная уплата налога на прибыль в 2005 г. в результате занижения налоговой базы"; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 643.031 руб. 00 коп., с формулировкой "неполная уплата налога на прибыль в 2006 г. в результате занижения налоговой базы + 100% за повторное нарушение налогового законодательства лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение"; п. 1 ст. 122 НК РФ, с учетом положений п. п. 2, 3 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ, штрафу 55.647 руб. 00 коп., с формулировкой "неполная уплата налога на имущество за 2005 г... в результате занижения налоговой базы", п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 64.318 руб. 00 коп., с формулировкой "неполная уплата налога на имущество за 2006 г. в результате занижения налоговой базы"; п. 1 ст. 122 НК РФ, с применением положений п. п. 2, 3 ст. 112, п. 3 ст. 114 НК РФ, штрафу 454.334 руб. 00 коп., с формулировкой "неполная уплата единого социального налога за 2005 г., 2006 г., в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления + 100% за повторное нарушение"; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 283 руб. 00 коп. за неполную уплату водного налога за 2005 г. в результате занижения налоговой базы. Также ОАО "Чебаркульское молоко" предложено уплатить доначисленный суммы налогов и начисленные суммы пеней, соответственно: налог на добавленную стоимость - 31.778 руб. 00 коп., ЕСН - 1.609.392 руб. 00 коп., 269.136 руб. 00 коп.; водный налог - 1.416 руб. 00 коп., 261 руб. 00 коп.; налог на прибыль - 3.255.432 руб. 00 коп. (2005 год), 3.212.154 руб. 00 коп. (2006 год), пени - в сумме 1.330.413 руб. 00 коп.; налог на имущество - 460.706 руб. 00 коп., 51.992 руб. 00 коп.

Основанием для доначисления налогоплательщику сумм налога на прибыль и единого социального налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, послужили выводы налогового органа о создании ОАО "Чебаркульское молоко", схемы, направленной на минимизацию налогообложения, путем вывода части высокооплачиваемого управленческого персонала, в общество с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик", применяющее специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, с учетом взаимозависимости заявителя и третьего лица.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о намеренном уклонении от налогообложения со стороны заявителя и создании схемы, направленной на незаконную минимизацию налоговых обязательств по единому социальному налогу и по налогу на прибыль.

Выводы суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации закреплена обязанность каждого по уплате законно установленных налогов и сборов.

Аналогичные нормы закреплены в пп. 1 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что ОАО "Чебаркульское молоко" зарегистрировано в качестве юридического лица распоряжением главы г. Чебаркуля от 06.05.2002 N 251-р.

Протоколом заседания Совета директоров ОАО "Чебаркульское молоко" от 20.02.2004 N 5 (т. 9, л. д. 43) принято решение о создании нового юридического лица - общества с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик", в целях:

- выделения части бизнеса в самостоятельное юридическое лицо для развития рекрутинговой деятельности в целях увеличения оперативности управления, "_в целях же защиты от рейдеров зарегистрировать его в виде ООО "Молокопереработчик", захват которого существенно сложнее, нежели захват ОАО "Чебаркульский молочный завод";

- обеспечения управления перехода производства на новые виды молокопродукции и технологии, появления реальной материальной ответственности самостоятельного юридического лица - ООО "Молокопереработчик" перед ОАО "Чебаркульский молочный завод" за обработку и внедрение новых видов технологий производств;

- увеличения объема производства молокопродукции за счет оптимизации функций управления производством и персоналом;

- осуществления на базе получаемой прибыли от рекрутинговой деятельности закупок самых ликвидных видов оборудования, удержание их на балансе создаваемого общества с возможностью предоставления его ОАО "Чебаркульский молочный завод" исключительно на основании договора аренды - в целях защиты высоколиквидного оборудования от попыток захвата его рейдерами - то есть, создать компанию - "сейф";

- "обеспечения, в случае частичного или полного блокирования рейдерами производства продукции на ОАО "Чебаркульский молочный завод" продолжения устойчивой работы на базе нового ООО "Молокопереработчик" с привлечением уволенных рейдерами работниками нашего общества, то есть создание базы для продолжения бизнеса в условиях захвата нашего общества рейдерами";

- "в перспективе создающееся новое юридическое лицо должно стать управляющей компанией для увеличивающегося агроцеха общества с управлением новыми сельхозподразделениями ОАО "Чебаркульский молочный завод".

Из содержания учредительного договора ООО "Молокопереработчик" (т. 9, л. д. 95), следует, что учредителями данного юридического лица являются Еремин Дмитрий Владимирович, Данилов Владимир Владиславович, Татьянина Ирина Александровна, Ряжкин Олег Владимирович, Гриценко Дмитрий Александрович, Гриценко Алла Борисовна.

ООО "Молокопереработчик" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 5 по Челябинской области 16.04.2004 за основным государственным регистрационным номером 1047409500973 (т. 9, л. д. 83, 84).

Приказом по ОАО "Чебаркульское молоко" от 30.04.2004 N 106-лс (т. 4, л. д. 1 - 3), уволены, с формулировкой "в связи с переводом к другому работодателю", следующие работники: Гребешкова Анна Владимировна (товаровед торгового отдела), Гриценко Алла Борисовна (бухгалтер), Гриценко Дмитрий Александрович (начальник отдела материально-технического обеспечения), Калугина Татьяна Борисовна (товаровед торгового отдела), Крыжнова Наталья Зиновьевна (товаровед торгового отдела), Петлюк Наталия Викторовна (юрисконсульт), Пинчук Александр Викторович (инженер-электроник), Попов Владимир Викторович (менеджер торгового отдела), Ряжкин Олег Владимирович (начальник торгового отдела), Сенин Юрий Александрович (агент отдела материально-технического снабжения), Фатеев Денис Александрович (инженер-программист), Еременко Яна Владимировна (менеджер торгового отдела).

Налогоплательщиком не отрицается, а материалами дела подтверждено, что в проверяемые периоды ООО "Молокопереработчик" применяло специальный режим налогообложения - упрощенную систему налогообложения (гл. 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации), а юридическим адресом и местом фактического нахождения ООО "Молокопереработчик", является юридический адрес и место нахождения открытого акционерного общества "Чебаркульский молочный завод", основными видами деятельности ООО "Молокопереработчик" являются предоставление персонала открытому акционерному обществу "Чебаркульский молочный завод" и предоставление в аренду открытому акционерному обществу "Чебаркульский молочный завод" основных средств - транспорта и оборудования (акт выездной налоговой проверки ООО "Молокопереработчик" от 06.09.2007 N 71, т. 9, л. д. 67 - 70, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Молокопереработчик", т. 9, л. д. 83, устав, учредительный договор ООО "Молокопереработчик", т. 9, л. д. 86, 95).

В соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения предусматривает в числе прочего, замену уплаты единого социального налога, налога на прибыль, а с 01.01.2006, в силу условий Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, и налога на имущество организаций.

Соответственно, налогоплательщики, применяющие общий режим налогообложения, не являются освобожденными от уплаты данных налогов (п. п. 2, 7 ст. 12, п. 14 ст. 13 Налогового кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, исчерпывающий перечень налогоплательщиков единого социального налога приведен в пункте статье 235 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: лица, производящие выплаты физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями (пп. 1); индивидуальные предприниматели, адвокаты (пп. 2).

Если налогоплательщик одновременно относится к нескольким категориям налогоплательщиков, указанных в подпунктах 1 и 2 настоящей статьи, он исчисляет и уплачивает налог по каждому основанию (п. 2 ст. 235 НК РФ).

Объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, в силу условий п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщикам в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ (в том числе в редакции Федерального закона от 06.06.2006 N 58-ФЗ), в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу условий пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

В рассматриваемой ситуации следует признать, что критерии вышеперечисленных норм Налогового кодекса Российской Федерации заявителем нарушены.

Между открытым акционерным обществом "Чебаркульский молочный завод" (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик" (исполнителем) 05.05.2004 был заключен договор N 1 возмездного оказания услуг по предоставлению персонала (т. 4, л. д. 146 - 148), в соответствии с которым, в функции исполнителя включался поиск единиц персонала в соответствии с заявками заказчика, и обеспечение заказчика сформированным персоналом. При этом, исходя из условий заключенного договора, к правам заказчика была отнесена дача персоналу (единицам персонала) распоряжений, касающихся исполнения единицами персонала своих трудовых функций, требования их исполнения. К обязанностям исполнителя, в числе прочих, относилось проведение расчетов с персоналом.

Указанный договор был пролонгирован на 2005 год на основании письма ООО "Молокопереработчик" от 01.01.2005 N 2 (т. 3, л. д. 149).

В последующем, 01.01.2006, между сторонами также был заключен договор об оказании услуг по предоставлению персонала, на аналогичных условиях (т. 3, л. д. 143 - 145).

Вместе с тем, весь персонал, работавший в открытом акционерном обществе "Чебаркульский молочный завод", и выведенный из штатного состава налогоплательщика-заявителя, путем издания приказа от 30.04.2004 N 106-лс (т. 4, л. д. 1 - 3), был трудоустроен в общество с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик" с 01.05.2004, что подтверждается имеющимися в материалах дела трудовыми договорами, заключенными между ООО "Молокопереработчик" (работодателем) и физическими лицами, упомянутыми в вышеозначенном приказе (т. 4, л. д. 22 - 31). При этом, как следует из содержания трудовых договоров, и записей в трудовых книжках лиц, ранее работавших в ОАО "Чебаркульское молоко" (т. 4, л. д. 39 - 50), в ООО "Молокопереработчик" данные лица заняли должности, тождественные ранее занимавшимися ими, в открытом акционерном обществе "Чебаркульский молочный завод".

Фактические обстоятельства (высвобождение открытым акционерным обществом "Чебаркульский молочный завод" рабочих мест с последующим переходом персонала в общество с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик", и предоставление этого же персонала (за исключением Гриценко А.Б. и лиц, занимавшихся программным обеспечением), налогоплательщику-заявителю, оплата открытым акционерным обществом "Чебаркульский молочный завод" обществу с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик" стоимость оказанных услуг в рамках заключенных договоров аутсорсинга), не ставятся под сомнение ни со стороны ОАО "Чебаркульское молоко", ни со стороны Межрайонной Инспекции, ни со стороны ООО "Молокопереработчик", подтверждены, как отмечено выше, документально (т. 9, л. д. 99 - 101), однако, фактическим обстоятельствам налогоплательщик и налоговый орган дают различную оценку.

У арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется оснований для непринятия оценки фактических обстоятельств дела, произведенной в данной части, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области, по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, - которая в последующем была поддержана арбитражным судом первой инстанции. Оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции, а арбитражного суда апелляционной инстанции, также не имеется.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что к рассматриваемой ситуации в полной мере применимы положения пунктов 3, 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в действительности исходит из презюимруемой добросовестности налогоплательщика в налоговых правоотношениях, равно как, нормами п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, нормами ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого (оспариваемого) заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.

В данной ситуации Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области, факт получения необоснованной налоговой выгоды открытым акционерным обществом "Чебаркульский молочный завод", установлен и доказан.

Наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не означает, что с налогоплательщика во всяком случае снимается обязанность по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается.

ОАО "Чебаркульское молоко" указывает на то, что целью выведения части персонала является оперативность управления бизнесом и увеличения в связи с этим, производства молокопродукции.

Нельзя признать доводы налогоплательщика как обоснованными, так и документально подтвержденными. В рассматриваемой ситуации, указание налогоплательщиком на наличие вышеупомянутых обстоятельств, является опосредованным, и не отвечает на вопрос о том, каким именно образом высвобождение от персонала повлекло за собой возникновение у налогоплательщика именно экономической, а не налоговой выгоды.

В реальности имеют место следующие обстоятельства.

Исходя из условий части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, каждый участник предпринимательской деятельности прежде всего, имеет целью получение как можно большей прибыли, соответственно, если субъект предпринимательской деятельности действует рачительно и желает обеспечить в будущем получение еще большей прибыли, то он, проявляя заботу и усердие, использует часть полученной прибыли для улучшения условий производства и соответственно, увеличения объемов продаж. Часть прибыли, получаемой от осуществления предпринимательской деятельности, соответствующий субъект при этом, направляет на выплату заработной платы персоналу, на уплату налогов и т.п.

В этой связи, у субъекта предпринимательской деятельности, есть возможность минимизировать затраты и увеличить прибыль либо любыми не запрещенными, а потому - законными способами, либо минимизировать налогообложение, нарушив таким образом, основной принцип, закрепленный в статье 57 Конституции Российской Федерации.

Каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога (п. 1 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

В том случае, если бы налогоплательщик-заявитель и третье лицо, действовали добросовестно, общество с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик" должно было взять на себя функции управляющей компании (при этом не имело бы какого-либо значения в целях налогообложения то, что управляющая компания применяет специальный налоговый режим), что и значится в протоколе заседания Совета директоров от 20.02.2004 N 5 (т. 9, л. д. 43), однако, данного действия, несмотря на отсутствие каких-либо препятствий (а обратного ни налогоплательщик, ни третье лицо, не доказали), заявителем и третьим лицом, предпринято не было.

В этом случае, расходы ОАО "Чебаркульское молоко" в целях налогообложения, составляли бы исключительно, оплату управленческих услуг (пп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Вместо этого, ОАО "Чебаркульское молоко" и ООО "Молокопереработчик" предпочли создать схему, направленную на минимизацию налогообложения по единому социальному налогу и по налогу на прибыль, искусственно увеличивая затраты налогоплательщика-заявителя.

Протоколы допросов свидетелей (т. 4, л. д. 58 - 104), в связи с этим, не могут быть приняты во внимание, как доказательства, свидетельствующие в пользу налогоплательщика, учитывая, что лица, которыми даны соответствующие пояснения, указывающие на то, что объем выполняемой ими работы увеличился, по сравнению с ранее выполнявшейся аналогичной работой, в ОАО "Чебаркульское молоко", не заинтересованы в предоставлении объективной информации о деятельности налогоплательщика-заявителя и третьего лица.

Фактически заявителем не прекращены трудовые отношения с выведенным из штатного состава предприятия персоналом.

Доводы налогоплательщика о том, что о правомерности его действий может свидетельствовать принятие в состав участников общества с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственное предприятие "Уштаганское" (учредитель Гриценко А.П.) (т. 10, л. д. 72), открытого акционерного общества "Чебаркульский молочный завод", отклоняются арбитражным апелляционным судом, так как не имеют какого-либо отношения к периодам, подвергнутым проверке в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, и кроме того, не имеют какого-либо отношения к правоотношениям, сложившимся между заявителем и третьим лицом.

Основанием для доначисления заявителю сумм налога на имущество, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, послужили выводы налогового органа о том, что поскольку, имущество, находящееся на балансе ООО "Молокопереработчик", приобретено за счет денежных средств ОАО "Чебаркульское молоко", поступивших в результате выполнения договоров аутсорсинга, и в последующем предоставлено обществом с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик", в аренду налогоплательщику-заявителю, то обязанность по уплате данного налога должна быть возложена на открытое акционерное общество "Чебаркульский молочный завод".

Удовлетворяя в данной части, требования налогоплательщика, арбитражный суд первой инстанции исходил из условий ст. 52, п. 1 ст. 374 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

В соответствии с п. 1 ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации, объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности об уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй настоящего Кодекса и с учетом положений настоящей статьи.

Под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (п. 2 ст. 38 НК РФ).

В силу условий п. 1 ст. 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Налоговым органом не оспорен факт наличия на балансе ООО "Молокопереработчик" имущества, принадлежащего ему на праве собственности, равно как, не поставлен под сомнение факт уплаты третьим лицом налога на имущество в 2005 году, то есть, в тот налоговый период, когда п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусматривал освобождения налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, от исполнения обязанности по исчислению и уплате налога на имущество организаций.

Налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах (п. 1 ст. 45 НК РФ).

Иного, применительно к рассматриваемой ситуации, не предусмотрено.

Соответственно, в данном случае, не имеет значения, каким образом, и за счет каких именно, денежных средств обществом с ограниченной ответственностью "Молокопереработчик", было приобретено имущество, поскольку данное имущество является собственностью, именно этого юридического лица, и учитывается на его балансе.

Сделки по приобретению имущества в собственность ООО "Молокопереработчик", не признаны недействительными в установленном законом порядке.

В связи с наличествующими, по мнению налогового органа, арифметическими ошибками, в судебном акте арбитражного суда первой инстанции, Межрайонная инспекция обращалась в Арбитражный суд Челябинской области, с заявлением от 10.04.2008 N 04\18/5231 об исправлении арифметической ошибки и разъяснении судебного акта (т. 10, л. д. 130, 131).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 21 апреля 2008 года по настоящему делу (т. 10, л. д. 132 - 134), в удовлетворении заявления налоговому органу было отказано.

Данный судебный акт может являться предметом самостоятельного обжалования (ч. 4 ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Что же касается доводов заинтересованного лица об ошибочном истолковании арбитражным судом первой инстанции, положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ, то в данной части, обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 112 НК РФ, обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутой этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции (п. 3 ст. 112 НК РФ).

Как отмечено выше, в силу условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о правомерности оспариваемого решения, возлагается, применительно к данной ситуации, на налоговый орган.

Налоговый орган при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы дела, в качестве доказательства повторности совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, представил решение от 29.12.2005 N 72 "О привлечении налогоплательщика, налогового агента к налоговой ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах" (т. 2, л. д. 103 - 119), согласно которому ОАО "Чебаркульское молоко" было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу 5.122 руб. 00 коп. за неуплату налога на прибыль за 2004 год и штрафу 10.411 руб. 00 коп. за неуплату единого социального налога за 2004 год.

Также налоговый орган при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы дела представил решение от 29.12.2005 N 71 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 7, л. д. 76 - 81), которым ОАО "Чебаркульское молоко" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам: по налогу на добавленную стоимость в сумме 24.905 руб. 00 коп. по налоговым периодам февраль - ноябрь 2004 года; по плате за пользование водными объектами - 85 руб. 00 коп.; за неуплату НДС за налоговые периоды декабрь 2004 года, январь - сентябрь 2005 года - 4.162 руб. 00 коп. (в том числе с учетом положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ).

Действительно, в силу условий п. 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в контексте статьи 113 Кодекса моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения решения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном Кодексе порядки и сроки решения о привлечении к налоговой ответственности.

В то же время, в целях определения обстоятельств, свидетельствующих о наличии повторности совершения налогового правонарушения, следует исходить не из момента привлечения лица к налоговой ответственности, но из момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции (п. 3 ст. 112 НК РФ).

В рассматриваемой ситуации, Межрайонной инспекцией, ни при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы, не доказан факт вступления в силу решений о привлечении ОАО "Чебаркульское молоко" к налоговой ответственности от 29.12.2005 N N 71, 72.

До 2007 года нормы Налогового кодекса Российской Федерации не содержали положений, однозначно позволяющих установить, что же именно, является моментом вступления в силу решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, следовательно, исходя из условий п. 7 ст. 3 НК РФ, и порядка взыскания налоговых санкций (внесудебный либо судебный), моментом вступления в силу соответствующего решения налогового органа являлось, либо вынесение решения в порядке ст. 103.1 НК РФ, либо вступление в законную силу судебного акта, которым с налогоплательщика взысканы налоговые санкции.

В контексте нормы ст. 103.1 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшей в 2006 году (Федеральный закон от 04.11.2005 N 137-ФЗ), исходя из дат вынесения Межрайонной инспекцией решений о привлечении к налоговой ответственности, заинтересованным лицом в материалы дела не представлено доказательств вступления в силу решений от 29.12.2005 NN 71, 72, равно как, не представлено доказательств, объективно препятствовавших представлению соответствующих документов в арбитражный суд первой инстанции.

Таким образом, повторность совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, налоговым органом не доказана.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 января 2008 года по делу N А76-24297/2007 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Чебаркульский молочный завод" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.В. Баканов О.Б. Тимохин