Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2008 г. N 18АП-2526/2008

г. Челябинск

16 июня 2008 г.

N 18АП-2526/2008 Дело N А07-213/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июня 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2008 по делу N А07-213/2008 (судья Искандаров У.С.), при участии: от индивидуального предпринимателя Кулешовой Валентины Семеновны - Кулешова Е.С. (доверенность N 1-3849 от 25.06.2007),

УСТАНОВИЛ:

26.12.2007 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилась индивидуальный предприниматель Кулешова Валентина Семеновна (далее - плательщик, предприниматель) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы (далее - инспекция, налоговой орган) N 004-04/99 от 24.07.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов и пени.

По результатам выездной проверки налоговым органом установлено, что при расчете единого налога на вмененный доход (далее _ ЕНВД) неправильно применен физический показатель базовой доходности "торговое место" вместо "площадь торгового зала", а также налогоплательщик не исчислил налог на добавленную стоимость (далее - НДС), как налоговый агент, поскольку является арендатором муниципального имущества по договорам аренды. Выводы налогового органа являются незаконными:

-согласно договоров аренды предприниматель арендовала помещение, не имеющее торгового зала, ссылка налогового органа на результаты обследования, проведенного 22.01.2007 не состоятельна, т.к. площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

-арендатор признается налоговым агентом только в том случае, если услуга по предоставлению такого имущества в аренду оказана органом местного самоуправления, договор заключен между предпринимателем и МУП рынок "Кировский" (арендодатель), который не отнесен к таким органам , Комитет управления муниципальной собственности г. Уфы (далее - КУМС), относящийся к органам местного самоуправления, не выступает стороной в договоре;

-привлечение налогоплательщика к ответственности по п.1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) неправомерно, поскольку предпринимателем старшему инспектору Пронину В.А. вместе с отчетностью за 2003-2005гг. и банковскими документами были переданы все первичные документы, относящиеся к деятельности предпринимателя за период 2003-2005гг.;

-при вынесении решения нарушены права налогоплательщика, предусмотренные ст.101 НК РФ, плательщик не извещен надлежащим образом о дате и месте рассмотрения дела (л.д.4-8, 150-154).

Решением суда первой инстанции от 28.02.2008 требования предпринимателя удовлетворены. Суд пришел к выводам о том, что

-исчисление ЕНВД, исходя из физического показателя "торговое место" является обоснованным, т.к. торговое место не оснащено специальным торговым оборудованием, отсутствуют кассовые узлы с кабинами, не выделены места для кассира-контролера, места для обслуживания покупателей, отсутствует площадь проходов для покупателей. Кроме этого, должностными лицами налогового органа при проведении осмотра были допущены нарушения, осмотр произведен с участием одного понятого, не указаны адрес его постоянного местожительства, паспортные данные, в момент осмотра предприниматель данное помещение не занимал;

-у налогоплательщика отсутствует обязанность самостоятельно уплачивать НДС, поскольку фактически нежилые помещения предоставлялись в аренду МУП рынок "Кировский", которому принадлежит на праве оперативного управления данное имущество, и следовательно, исчисления и уплату НДС осуществляет данная организация;

-до выставления требования плательщиком в налоговую инспекцию были представлены все первичные документы, непосредственно относящиеся к деятельности предпринимателя, в требовании налогового органа запрашиваемые документы не конкретизированы, в данном случае штраф налагается на предположительное количество не представленных документов, что является необоснованным;

-налоговым органом нарушены положения ст.101 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, плательщик не извещен надлежащим образом о дате и месте рассмотрения дела, в извещении указана дата рассмотрения 18.07.2007, решение вынесено 24.07.2007 (л.д.187-195).

11.04.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба с просьбой отменить решение, в удовлетворении заявленных требований отказать. Приводятся следующие доводы:

-в результате осмотра было установлено, что арендуемое предпринимателем помещение, расположенное по адресу: г. Уфа, ул. Гурьевская, 3а, склад N 5 состоит из складского помещения и торгового зала, имеется свободный доступ покупателей в складское помещение, необходимо использовать физический показатель - площадь торгового зала, однако в нарушение действующего законодательства налог по торговой площади склада N 5 не исчислялся и не уплачивался вообще;

-вывод суда о том, что на момент проведения осмотра помещения 22.01.2007 данное помещение предприниматель не занимал, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в наблюдательном деле имеются материалы проверки по административному делу, согласно которому 23.01.2007 была проведена проверка Кулешовой В.С. склада N 5, постановлением 25.01.2007 предприниматель привлечена к административной ответственности;

-передача объекта муниципального нежилого фонда в хозяйственное ведение не влечет передачу права собственности на этот объект, Кулешова В.С. является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДС, уплачиваемого за пользование арендуемым муниципальным имуществом;

-вывод о несоблюдении должностными лицами налоговых органов требований, предусмотренных ст.101 НК РФ, является несостоятельным, сделана ссылка на п.30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Налоговый орган извещен о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав плательщика, установил следующие обстоятельства.

Кулешова В.С. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 20.03.1998 (л.д.67), состоит на налоговом учете, является плательщиком ЕНВД.

Предпринимателем с муниципальным предприятием рынок "Кировский" заключены договоры аренды N N 3210к, 3211к от 02.11.2002, 854 от 31.12.2003, N 855 от 03.09.2004, NN 646, 647 от 03.10.2003, N 995/3859к от 01.12.2004, N 1073 от 03.10.2005, N 1085 от 01.11.2005 о предоставлении на территории МУП рынок "Кировский", расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Гурьевская, 3а, торгового места - склад N 5, комната 11 площадью 27,3 кв. м, склад N 6, комната 8 площадью 39,4 кв.м. (л.д.108-146).

Инспекцией произведена выездная проверка, составлен акт N 04-30/46 от 03.04.2007, которым установлено, что в 2003-2004гг. предпринимателем при исчислении ЕНВД использовался физический показатель - торговое место, однако при проведении проверки помещение, используемое для осуществления розничной торговли, находящееся по адресу: г. Уфа, ул. Гурьевская, 3а, склад N 5 имеет доступ покупателей, необходимо использовать физический показатель - площадь торгового зала, площадь помещения составляет 27,3 кв.м., в 2005 году налог по торговой площади склада N 5 не исчислялся;

- являясь арендатором муниципального имущества, предприниматель не исчислил, не удержал и не перечислил в бюджет НДС (л.д.13-21).

Плательщиком 13.04.2007 представлены возражения на акт проверки (л.д.22-24).

Налоговым органом 14.05.2007 вынесено решение N 005-04/73 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д.25-31), составлен акт о проведении дополнительных мероприятий от 09.06.2007 N 04-30/67 (л.д.32-33), копия акта направлена 14.06.2007 (л.д.131-136).

Отправлено уведомление N 005-04/8834 от 14.06.2007 о вызове плательщика на 18.07.2007 для рассмотрения материалов проверки по адресу: г. Уфа, ул. Дмитриева 15-169 (л.д.168-170).

24.07.2007 инспекцией вынесено решение N 004-04/99 о привлечении к налоговой ответственности по ст. 122, 123, 126 НК РФ, начислении налогов и пени (л.д.50-65). Копия решения направлена 24.07.2007 по адресу: г. Уфа, ул. Дмитриева 15-169 (л.д.163), произведен возврат корреспонденции (л.д.165-166).

В ходе проверки инспекцией произведен 22.01.2007 осмотр торговых помещений предпринимателя, установлено, что Кулешова занимает помещение, состоящее из склада - холодильника, магазина, имеется свободный доступ для покупателей в склад - холодильник, магазин, площадь торгового зала составляет 12 кв.м. (л.д.147-149).

Нежилое помещение передано 03.09.1998 в полное хозяйственное ведение МУП ОРПР "Кировский (л.д.38-42 т.1),

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Согласно ст.23 Налогового кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Особенности определения налоговой базы и расчета налога определяются соответствующей главой НК РФ.

В силу п. 2 ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 ст. 346.29 Кодекса для исчисления суммы единого налога в качестве физических показателей используются площадь торгового зала при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и торговое место при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы.

В соответствии с абз.13 ст. 346.27 Кодекса стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), подсоединенных к инженерным коммуникациям и имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

К площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

В отличие от указанного объекта стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (абз.14 ст. 346.27 Кодекса).

По договорам предпринимателю предоставлялись обособленные помещения - торговый зал, склад, имеющие стены, коммуникации, вход, оговорена площадь каждого помещения. Протоколом обследования, произведенным в присутствии продавца и понятого установлено наличии кассовой машины. Учитывая, что документ подписан без возражений представителем предпринимателя, он может быть использован в качестве доказательства. По признакам помещение соответствует торговому залу, и физический показатель, применяемый для расчета ЕНВД должен был определяться исходя из площади торгового зала, исключая подсобные помещения. В уточненном заявлении предприниматель фактически признает это обстоятельство - указывает на неправильный расчет торговой площади - неосновательном включении туда подсобных помещений.

Согласно п. 3 ст. 161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога. Суд пришел к правильному выводу о том, что обязанности налогового агента возлагаются на арендатора, которым является МУП ОРПР "Кировский", а предприниматель в данном случае является субарендатором, у него не возникают самостоятельные налоговые обязательства по уплате НДС.

По п. 1 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Плательщик извещен о рассмотрении материалов проверки на 18.07.2007, не явился, протокол рассмотрения не представлен, решение принято 24.07.2007 без дополнительного извещения предпринимателя. В апелляционной жалобе он считает данное нарушение существенным, нарушающим его права.

По Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 442-о от 03.10.2006 у налогоплательщика право на представление своих возражений по правоприменительному акту возникает не с момента издания постановления о привлечении к налоговой ответственности и возбуждения преследования за совершение налогового правонарушения, а с момента предъявления налоговым органом требования представить соответствующие объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. На налоговый орган также возлагается обязанность заблаговременно известить налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки - не только выездной, но и камеральной, поскольку из названия и содержания статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, следует, что она распространяется на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездной, так и камеральной налоговой проверки.

Допущено существенное нарушение прав плательщика в виде не извещения о дате рассмотрения дела о нарушении, что влечет недействительность решения в полном объеме. Суд первой инстанции установил данные обстоятельства и дал им правильную правовую оценку.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

С налогового органа в федеральный бюджет взыскивается госпошлина в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2008 по делу N А07-213/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы в федеральный бюджет госпошлину в сумме 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева М.Г.Степанова