Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2008 г. N 18АП-4582/2007

г. Челябинск

07 июня 2008 г.

N 18АП-3157/2008 Дело N А76-31902/2006

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Пивоваровой Л.В., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 марта 2008 года по делу N А76-31902/2006 (судья Каюров С.Б.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис" - Горьковой М.А. (доверенность от 25.07.2007), от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска - Матушкина Е.И. (доверенность от 08.02.2008 N 03-14/11),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис" (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО ТД "Автодорсервис") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения от 30.11.2006 N 87, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по Советскому району г. Челябинска) (т. 1, л. д. 2 - 8).

Инспекция ФНС России по Советскому району г. Челябинска обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с встречным заявлением о взыскании с ООО ТД "Автодорсервис" налоговых санкций в порядке п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в общей сумме 1.358.591 руб. 00 коп., в том числе по налогу на добавленную стоимость - 532.556 руб. 00 коп., по налогу на прибыль - 826.035 руб. 00 коп. (т. 8, л. д. 106 - 110).

Определением от 20.03.2007 (т. 8, л. д. 120), встречное заявление налогового органа было принято к производству арбитражным судом первой инстанции.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21 мая 2007 года (т. 8, л. д. 143 - 149) требования, заявленные ООО ТД "Автодорсервис", удовлетворены. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным; соответственно в удовлетворении заявленных требований по встречному заявлению Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2007 года (т. 9, л. д. 26 - 31) решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 декабря 2007 года N Ф09-10524/07-С2 (т. 9, л. д. 46 - 48), решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.05.2007 по делу N А76-31902/06 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2007 отменены. Дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При этом Федеральным арбитражным судом Уральского округа в постановлении от 19 декабря 2007 года N Ф09-10524/07-С2 в числе прочего, указано следующее: "удовлетворяя требования общества, суды указали на безналичный расчет как основание для признания соответствующими действительности хозяйственных операций по размеру формирования обществом выручки и вычетов по НДС. Суд отклонил как ненадлежащее доказательство свидетельские показания Королева С.А. и принял как надлежащие представленные в суд выписки банка, платежные поручения за 2003 г. и счета-фактуры за 2003 - 2005 гг. на которые общество ссылалось первоначально как на утраченные. В силу положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства признаются судом достоверными, если в результате их проверки и исследования совокупности доказательств, входящих в предмет доказывания, судом с необходимой степенью определенности установлено, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни одно из доказательств, в том числе об оплате безналичным путем не имеет для суда заранее установленной силы. Однако суды обеих инстанций в нарушение требований, установленных ст. 9, 65, 71, п. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ, ст. 146, 169, 171, 172, 249, 252 Кодекса, без учета практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по данной категории споров, необходимой и тщательной проверки всех существенных для установления обстоятельств реальности осуществления обществом спорных хозяйственных операций и подлинности оспариваемых инспекцией документов приняли недостаточно обоснованные судебные акты. Кроме того, суд не привел никаких доводов в части признания недействительным решения инспекции от 30.11.2006 N 87 в отношении привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Кодекса. Судами также не дано должной оценки обстоятельствам использования обществом в качестве средства платежа векселей, их ликвидности и обстоятельств их гашения (обстоятельства, влияющие на оценку злоупотребления обществом правом на налоговые вычеты)".

По результатам нового рассмотрения дела, решением Арбитражного суда Челябинской области от 25 марта 2008 года по настоящему делу, требования, заявленные ООО ТД "Автодорсервис", удовлетворены. В удовлетворении встречного заявления налоговому органу отказано. Обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 51.749 руб. 02 коп.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, отказав налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция ФНС России по Советскому району г. Челябинска ссылается на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения, и на неполное выяснение судом первой инстанции при принятии решения обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности, заинтересованное лицо указывает на то, что судом первой инстанции не принято во внимание то, что контрагенты ООО ТД "Автодорсервис", являются "отсутствующими", представляющими "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность; лица, значащиеся как учредители и руководители организаций-контрагентов общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", отрицают факт причастности, как к созданию соответствующих организаций, так и к наличию финансово-хозяйственных взаимоотношений с налогоплательщиком-заявителем. Заявителем нарушены нормы Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"; в ходе проведения мероприятий налогового контроля ООО ТД "Автодорсервис" не были представлены, как документы в подтверждение оплаты приобретенных товарно-материальных ценностей, так и банковские выписки, - по причине их утраты; однако, соответствующие документы были представлены при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции. Аналогичное касается представленных налогоплательщиком в судебное заседание арбитражного суда первой инстанции, счетов-фактур. ООО ТД "Автодорсервис" в проверяемые налоговые периоды не имело складских помещений, равно как, не заключало договоры аренды складских помещений, что свидетельствует об отсутствии возможности фактического осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Представитель налогоплательщика решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения. Согласно пояснениям, данным представителем ООО ТД "Автодорсервис", по его мнению, нормы п. п. 5, 6 ст. 169, п. 2 ст. 171, п. п. 1, 2 ст. 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем соблюдены, а законодательство Российской Федерации о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения сумм налога на прибыль, подлежащих уплате, со статусом поставщика как налогоплательщика, и фактической уплатой НДС в бюджет. Факт оплаты стоимости товарно-материальных ценностей и оказанных контрагентами услуг с учетом налога на добавленную стоимость подтвержден ООО ТД "Автодорсервис", документально. В отношении привлечения ООО ТД "Автодорсервис" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, пояснено, что поскольку требования о представлении документов не содержали точной информации о том, какие именно, документы необходимы налоговому органу в целях проведения мероприятий налогового контроля, данные требования являлись неисполнимыми.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена судьи Чередниковой М.В., судьей Степановой М.Г.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Челябинска проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис"; по результатам проверки составлен акт от 10.11.2006 N 107 (т. 2, л. д. 1 - 156) (получен руководителем ООО ТД "Автодорсервис" 10.11.2006, т. 2, л. д. 156) и вынесено решение от 30.11.2006 N 87 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 11 - 148) (получено уполномоченным представителем налогоплательщика 01.12.2006, т. 1, л. д. 148). Указанным решением ООО ТД "Автодорсервис" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 532.556 руб. за неуплату налога в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налога (в том числе: за ноябрь 2003 года - 4.164 руб. 60 коп., за декабрь 2003 года - 12.234 руб. 80 коп., за январь 2004 года - 47.196 руб. 40 коп., за февраль 2004 года - 10.298 руб. 00 коп., за март 2004 года - 49.612 руб. 00 коп., за апрель 2004 года - 49.612 руб. 00 коп., за май 2004 года - 16.111 руб. 20 коп., за июль 2004 года - 2.022 руб. 20 коп., за ноябрь 2004 года - 7.435 руб. 60 коп., за январь 2005 года - 26.303 руб. 40 коп., за февраль 2005 года - 23.185 руб. 60 коп., за март 2005 года - 17.559 руб. 40 коп., за апрель 2005 года - 18.607 руб. 20 коп., за май 2005 года - 60.762 руб. 60 коп., за июнь 2005 года - 29.000 руб. 40 коп., за июль 2005 года - 94.107 руб. 60 коп., за август 2005 года - 54.511 руб. 80 коп., за сентябрь 2005 года - 11.743 руб. 40 коп., за октябрь 2005 года - 11.275 руб. 80 коп., за декабрь 2005 года - 19.856 руб. 40 коп.); п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в общей сумме 826.035 руб. 00 коп. (в том числе: за 2003 год - 139.569 руб. 00 коп., за 2004 год - 197.939 руб. 00 коп., за май 2005 года - 488.527 руб. 00 коп.); п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в общей сумме 3.200 руб. 00 коп. за непредставление в установленные сроки счетов-фактур и товарных накладных (всего 64 документа). В привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за налоговые периоды январь - апрель, июнь, сентябрь, октябрь 2003 года, отказано по основаниям, предусмотренным п. 4 ст. 109, п. 1 ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней, соответственно: НДС - 3.158.724 руб. 00 коп., 956.760 руб. 64 коп.; налог на прибыль - 4.130.176 руб. 00 коп., 1.271.587 руб. 18 коп. Налогоплательщиком получено требование N 5164 об уплате налоговой санкции от 05.12.2006 (т. 8, л. д. 111). Мотивацией для вынесения налоговым органом оспариваемого налогоплательщиком решения, послужило вмененное обществу с ограниченной ответственностью "Автодорсервис" нарушение требований п. 1 ст. 93, ст. 153, п. п. 5, 6 ст. 169, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя заявленные ООО ТД "Автодорсервис" требования, при новом рассмотрении дела, арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия у заявителя права на применение налоговых вычетов, предусмотренных п. 1 ст. 172 НК РФ, и на соблюдение заявителем критериев, предусмотренных п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях уменьшения суммы налога на прибыль, подлежащей уплате. Арбитражный суд первой инстанции, указал на то, что на основании данных о движении денежных средств по счетам организаций-контрагентов ООО ТД "Автодорсервис", представляется возможным сделать вывод о фактическом осуществлении контрагентами налогоплательщика-заявителя финансово-хозяйственных операций; осуществление расчетов ООО ТД "Автодорсервис" с организациями-контрагентами посредством передачи векселей нельзя рассматривать, как осуществление операции, необлагаемой НДС, и требующей ведения раздельного учета в соответствии с п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению арбитражного суда первой инстанции, счета-фактуры, выставленные налогоплательщику организациями-контрагентами, соответствуют требованиям, предъявляемым к счетам-фактурам статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, оплата товара произведена за счет собственных средств налогоплательщика и является реальными затратами последнего, а потому, право на предъявление сумм налога к вычету у заявителя имеется. Арбитражный суд первой инстанции также указал на неправомерность доначисления налога на добавленную стоимость по сделкам, совершенным ООО ТД "Автодорсервис" с обществом с ограниченной ответственностью "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ", поскольку в данном случае, налогоплательщик-заявитель, как комиссионер, обязан уплачивать налог на добавленную стоимость только с суммы полученного вознаграждения. Суд первой инстанции указал на то, что по его мнению, объяснения лиц, значащихся в качестве учредителей и руководителей организаций-контрагентов ООО ТД "Автодорсервис", не следует принимать во внимание, так как указанные физические лица не заинтересованы в раскрытии объективной информации о деятельности возглавляемых ими организаций, а объяснения, данные указанными лицами, противоречат имеющимся в деле доказательствам, исходя из условий п. 5 ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Арбитражный суд первой инстанции, со ссылкой на ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, посчитал возможным принять в качестве доказательств представленные ООО ТД "Автодорсервис" при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, счета-фактуры контрагентов налогоплательщика-заявителя, указав на то, что "_объяснение по утере данных документов в связи с переездом и обнаружение их впоследствии директором носит вполне вероятный и правдоподобный характер. Поскольку налоговая инспекция не отрицает факт существования данных счетов фактур в проверяемые налоговые периоды, чему свидетельствуют записи в книге покупок, данные документы подлежат принятию судом в качестве доказательств. Поскольку возражений по представленным счетам фактурам инспекцией не представлено и при их исследовании судом не выявлено явных нарушений п.п. 5,6 ст.169НК РФ, суд считает, что указанные счета фактуры подтверждают право на вычеты НДС_". В отношении привлечения ООО ТД "Автодорсервис" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, арбитражный суд первой инстанции указал на то, что описание вменяемого налогоплательщику правонарушения, в виде отдельного раздела, не содержится ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом налогоплательщиком решении, а из требований о представлении документов не представляется возможным определить конкретные документы, подлежащие представлению налогоплательщиком.

С выводами арбитражного суда первой инстанции в части, нельзя согласиться.

Раздельный расчет доначисленных сумм налогов и начисленных сумм пеней по каждому из контрагентов налогоплательщика-заявителя, был представлен налоговым органом в материалы дела, как при первоначальном рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (т. 8, л. д. 112 - 116), так и при рассмотрении апелляционной жалобы Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска на решение арбитражного суда первой инстанции от 25 марта 2008 года по настоящему делу.

Основанием для доначисления обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис" налога на добавленную стоимость в сумме 277.312 руб. 00 коп., начисления пеней (к налоговой ответственности заявитель не привлекался по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 113 НК РФ) послужило вмененное заявителю нарушение требований ст. 153 НК РФ, выразившееся в занижении налоговой базы за налоговые периоды февраль, март, апрель, июнь 2003 года в части выручки, поступившей на расчетный счет заявителя от общества с ограниченной ответственностью "Спецтехкомплект" (далее - ООО "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ") по заключенным договорам комиссии. Описание вмененного налогоплательщику налогового правонарушения приведено в пп. 3 п. 1.9 акта выездной налоговой проверки (т. 2, л. д. 6, 7), в п. 1 решения от 30.11.2006 N 87 (т. 1, л. д. 11 - 19). Как следует из материалов дела, ООО "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по Советскому району г. Челябинска 16.01.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037402891338 (т. 6, л. д. 95), и состоит на учете в данном налоговом органе (т. 6, л. д. 96). В ходе проведенных мероприятий налогового контроля должностными лицами Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска был произведен осмотр здания, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Кузнецова, 1 (адрес места нахождения, указанный ООО "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ" в учредительных документах). По результатам произведенного осмотра составлен акт от 25.07.2006 (т. 7, л. д. 3, 4), согласно которому, по указанному адресу данный контрагент налогоплательщика-заявителя не находится; о данном факте свидетельствуют, в свою очередь, полученные налоговым органом выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (т. 7, л. д. 5 - 10). Согласно протоколу допроса Королева Сергея Анатольевича, неработающего, место регистрации: Курганская область, Щучанский район, с. Пивкино (т. 3, л. д. 172 - 174), значащегося, как единственный учредитель, руководитель и главный бухгалтер ООО "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ" в период с 16.01.2003 по 10.11.2003, данным физическим лицом пояснено, что ООО "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ" было зарегистрировано по предложению друзей Королева С.А., с которыми Королев С.А. в последующем никогда не встречался, в деятельности данной организации участия не принимал, в документах не расписывался, какие виды деятельности осуществляло ООО "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ", Королеву С.А. не известно. Королевым С.А. также было пояснено, что он подписывал чистые листы бумаги по просьбе некоего Смолина С.А.; за участие в регистрации предприятия Королев С.А. получил вознаграждение в размере 2.000 рублей, договоры комиссии на поставку запасных частей с ООО ТД "Автодорсервис" Королевым С.А. не заключались, Королев С.А. опроверг принадлежность ему подписей в договорах комиссии и в счетах-фактурах, представленных ему на обозрение.

Основанием для доначисления ООО ТД "Автодорсервис" налога на добавленную стоимость в сумме 103.617 руб. 00 коп., начисления пеней (к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ налогоплательщик не привлекался по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 113 НК РФ), послужили следующие обстоятельства (решение, п. 3, т. 1, л. д. 22 - 27). Общество с ограниченной ответственностью "ПРОМСЕРВИС" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по Советскому району г. Челябинска 29.10.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027402899820 (т. 6, л. д. 92), состоит на учете в данном налоговом органе (т. 6, л. д. 91). В ходе проведенных мероприятий налогового контроля должностными лицами Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска был произведен осмотр здания, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Кузнецова, 37 "а" (адрес места нахождения, указанный ООО "ПРОМСЕРВИС" в учредительных документах). По результатам произведенного осмотра составлен акт от 17.07.2006 (т. 7, л. д. 55, 56), согласно которому, по указанному адресу находится жилой дом, общество с ограниченной ответственностью "ПРОМСЕРВИС" по данному адресу не находится. Из содержания объяснения, взятого оперуполномоченным ОРЧ УНП ГУВД Челябинской области 09.10.2006 у Немоялева Андрея Владимировича (место регистрации: г. Челябинск, ул. Захаренко, 11 "а" - 132), значащегося, как руководитель ООО "ПРОМСЕРВИС", фактически являющегося заместителем директора ООО "Эгида" (т. 7, л. д. 64, 65), следует, что ООО "Эгида" осуществляет предоставление юридических услуг, связанных с регистрацией и ликвидацией юридических лиц, продажей готовых фирм; с руководителем ООО ТД "Автодорсервис" Немоляев А.В. не знаком, какие-либо договоры с налогоплательщиком-заявителем не заключал, финансово-хозяйственная деятельность не осуществлялась, в офисе ООО ТД "Автодорсервис" Немоляев А.В. никогда не был. Из содержания объяснений Старикова Д.В. (место регистрации: Челябинская область, Красноармейский район, с. Миасское, ул. Комсомола, 25 "а"), по данным УНП ГУВД Челябинской области, являющегося директором ряда "фиктивных" фирм (т. 7, л. д. 57), следует, что в 2003 году к Старикову Д.В. обращался Немоялев А., через его знакомого Пестрикова, с предложением за определенное денежное вознаграждение оформить ряд документов, в целях чего Немоляев привозил Старикова Д.В. к нотариусам, где он "подписывал различные документы_ Немоляев неоднократно копировал мой паспорт и просил меня расписаться на чистых листах формата А4_" (т. 7, л. д. 58 - 63).

Основанием для доначисления ООО ТД "Автодорсервис" НДС в сумме 124.963 руб., начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, штрафу 1.845 руб. 60 коп. (с учетом положений п. 1 ст. 113 НК РФ), послужили следующие обстоятельства (решение, т. 1, л. д. 27 - 33). Согласно письму Инспекции ФНС России по Курчатовскому району г. Челябинска от 12.07.2006 N 12-24/14632 ДСП (т. 7, л. д. 66), проведение встречной проверки контрагента ООО ТД "Автодорсервис" - общества с ограниченной ответственностью Компания "СПЕКТР", не представляется возможным в силу того, что "из досье налогоплательщика известно, что данная организация зарегистрирована по подложным документам (паспорт на имя Нейфельд Е.С.). Из объяснений Нейфельда Е.С. следует, что он не является директором предприятия и ничего не знает о его деятельности; ИФНС России по Курчатовскому району г. Челябинска направлено письмо об оказании содействия в розыске предприятия в УВД по Курчатовскому району г. Челябинска_ за декабрь 2003 г. предприятием представлена "нулевая" декларация по НДС". ООО Компания "СПЕКТР" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по Курчатовскому району г. Челябинска 28.03.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037402542748 (т. 7, л. д. 68 - 70). Инспекцией ФНС России по Курчатовскому району г. Челябинска от Нейфельда Е.С. получены объяснения на предмет того, что данное физическое лицо не имеет какого-либо отношения к ООО Компания "СПЕКТР" и не является руководителем данного юридического лица (т. 7, л. д. 67). Из объяснений Нейфельда Евгения Сергеевича, 1984 г. р., безработного (место регистрации: г. Челябинск, ул. Российская, 195 - 4), полученных оперуполномоченным ОРЧ УНП ГУВД Челябинской области (т. 7, л. д. 71, 72), следует, что Нейфельд Е.С. никогда не проявлял собственной инициативы в целях учреждения и государственной регистрации юридических лиц, не являлся руководителем каких-либо организаций, не подписывал договоры, акты приема-передачи векселей, счета-фактуры, акты выполненных работ, и т.п. Регистрация юридических лиц осуществлялась Нейфельдом Е.С. по просьбе Суходоева Д., за определенное вознаграждение; Нейфельд Е.С. подписывал чистые листы бумаги формата А4, налоговые декларации в налоговые органы не предоставлял, однако, возможно подписывал "какие-то декларации".

Основанием для доначисления ООО ТД "Автодорсервис" 771.304 руб. НДС, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 154.260 руб. 80 коп. (решение, т. 1, л. д. 33 - 43), послужили следующие обстоятельства. Контрагент ООО ТД "Автодорсервис" - общество с ограниченной ответственностью Компания "АЛЕКТА" (далее - ООО Компания "АЛЕКТА") зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по Калининскому району г. Челябинска 30.10.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037402340216 (т. 6, л. д. 89), состоит на учете в данном налоговом органе (т. 6, л. д. 88), единственным участником и руководителем ООО Компания "АЛЕКТА" является Кочеврягин Дмитрий Александрович (место регистрации - Курганская область, г. Шумиха, ул. Светлая, 5 "а", кв. 1). Розыскные мероприятия в отношении предприятия и Кочеврягина Д.А., не привели к положительному результату, последняя "нулевая" отчетность была представлена ООО Компания "АЛЕКТА" в налоговый орган по месту учета за май 2004 года (т. 7, л. д. 95). В то же время, согласно объяснениям, полученным оперуполномоченным ОРЧ УНП ГУВД Челябинской области от Петрова Д.С., осуществлявшего регистрацию на свое имя "фиктивных" организаций (т. 7, л. д. 96 - 101), Кочеврягин также принимал участие в совершении соответствующих действий (т. 7, л. д. 98).

Основанием для доначисления ООО ТД "Автодорсервис" налога на добавленную стоимость в сумме 565.551 руб., начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ (решение, т. 1, л. д. 43 - 52) послужили следующие обстоятельства. Контрагент налогоплательщика-заявителя - общество с ограниченной ответственностью "ВНЕШТОРГСОЮЗ" (далее - ООО "ВНЕШТОРГСОЮЗ") было зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по Советскому району г. Челябинска 26.10.2004 за основным государственным регистрационным номером 1047423533310 (т. 6, л. д. 87) и состояло на учете в данном налоговом органе (т. 6, л. д. 86); 08.08.2005 ООО "ВНЕШТОРГСОЮЗ" снято с учета в Инспекции МНС России по Советскому району г. Челябинска в связи с реорганизацией в форме слияния ООО "Йота" и ООО "ВНЕШТОРГСОЮЗ" в общество с ограниченной ответственностью "Тагмет-СК". Должностными лицами Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска в ходе проведенного осмотра и полученных от иных организаций, документов (т. 7, л. д. 40 - 48), установлено, что ни ООО "ВНЕШТОРГСОЮЗ", ни ООО "Тагмет-СК", никогда не находились по юридическим адресам. Лицом, значащимся учредителем ООО "ВНЕШТОРГСОЮЗ" - Ефремовым Владимиром Владимировичем, 29.12.1983 г. р., неработающим, зарегистрированным: Курганская область, г. Шумиха, ул. Чайковского, 57, в ходе проведенного допроса (т. 7, л. д. 30 - 32), даны пояснения на предмет того, что в настоящее время им утеряны паспорт и военный билет, какого-либо отношения к созданию и регистрации различных юридических лиц Ефремов В.В., не имеет, в 2003 году Ефремов В.В., будучи в состоянии алкогольного опьянения, передал паспорт неизвестному ему лицу, и за вознаграждение подписал документы, с содержанием которых Ефремов В.В. не ознакомился. Через неделю у Ефремова В.В. был украден паспорт, который в последствии был возвращен в отдел кадров завода, где в то время работало данное физическое лицо. Согласно списку организаций, с содержанием которого Ефремов В.В. был ознакомлен (т. 7, л. д. 33, 34), к данным юридическим лицам Ефремов В.В. какого-либо отношения не имеет. Писаревой Галей Апсатаровной, 04.07.1940 г. р., пенсионеркой, зарегистрированной: Курганская область, г. Шумиха, ул. Чайковского, 53, значащейся, как учредитель ООО "Йота", в ходе проведенного допроса (т. 7, л. д. 50 - 52), также пояснено, что в 2004 году при поездке в г. Челябинск у ней был украден паспорт, который был возвращен заказным письмом в ноябре 2004 года. Какого-либо отношения к учреждению и государственной регистрации юридических лиц Писарева Г.А., не имеет, в том числе и в отношении юридических лиц, перечисленных в списке, с которым Писарева Г.А. была ознакомлена (т. 7, л. д. 53, 54).

Основанием для доначисления заявителю НДС в сумме 645.224 руб., начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 129.044 руб. 80 коп. послужило наличие следующих обстоятельств (решение, т. 1, л. д. 52 - 60). Контрагент налогоплательщика-заявителя - общество с ограниченной ответственностью "ТЕХНОПРОФГРУПП" (далее - ООО "ТЕХНОПРОФГРУПП") было зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Челябинска 04.02.2005 за основным государственным регистрационным номером 1057423506887 (т. 6, л. д. 82), состояло на учете в данном налоговом органе (т. 6, л. д. 83); учредителями ООО "ТЕХНОПРОФГРУПП", согласно данным протокола общего собрания учредителей от 26.01.2005 N 1 (т. 6, л. д. 84, 85), являлись Башмаков Виктор Васильевич, зарегистрированный: Курганская область, Шумихинский район, д. Карандашово, и Кондаков Олег Викторович, зарегистрированный: г. Челябинск, пер. Мамина, д. 1 "б", кв. 4. Руководителем ООО "ТЕХНОПРОФГРУПП" была избрана Низамутдинова Мария Фанисовна, зарегистрированная: г. Челябинск, ул. Салютная, д. 23 "а", кв. 24 (т. 6, л. д. 85). В ходе осмотра, проведенного должностными лицами налогового органа, установлено, что ООО "ТЕХНОПРОФГРУПП" по юридическому адресу не находится и не находилось; по данному адресу находится частный жилой дом, договор аренды жители дома, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Карабанова, 21 - 2, с каким-либо из юридических лиц, не заключали (т. 7, л. д. 11 - 13, 15). Согласно письму Инспекции ФНС России по Калининскому району г. Челябинска от 04.04.2006 N 2353 ДСП (т. 7, л. д. 73), ООО "ТЕХНОПРОФГРУПП" реорганизовано в форме слияния в ООО "ВистраГрупп" (т. 7, л. д. 74 - 87) и прекратило свою деятельность (т. 7, л. д. 88 - 91). Руководителем ООО "ВистраГрупп" также является Низамутдинова М.Ф. (т. 7, л. д. 76), не проживающая по месту регистрации (т. 7, л. д. 93); участниками ООО "ВистраГрупп" являются Кардапольцев М.Г. (т. 7, л. д. 79), ранее упомянутый Ефремов В.В. (т. 7, л. д. 80), Кошкин А.В. (т. 7, л. д. 81), Башмаков В.В. (т. 7, л. д. 82), Кондаков О.В. (т. 7, л. д. 83). Ефремов В.В., согласно протоколу допроса (т. 7, л. д. 30 - 32), опроверг свою причастность к созданию и регистрации каких-либо юридических лиц. Допрошенный Башмаков Виктор Васильевич, 09.03.1986 г. р., место регистрации: Курганская область, Шумихинский район, д. Карандашево, опроверг факт причастности к учреждению и регистрации каких-либо юридических лиц, также дав пояснения об утере паспорта при поездке в г. Челябинск в 2005 году (паспорт был возвращен в последующем неизвестными лицами) (т. 7, л. д. 21 - 23). Допрошенный Кошкин Андрей Викторович, 10.07.1982 г. р., зарегистрированный: г. Тюмень, ул. Трактовая, 183, также опроверг факт причастности к созданию и регистрации каких-либо юридических лиц, пояснив, что в декабре 2004 года отдавал паспорт малознакомому лицу, в целях устройства на работу (т. 7, л. д. 37 - 38).

Основанием для доначисления сумм налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по сделкам, совершенным ООО ТД "Автодорсервис": с обществом с ограниченной ответственностью "Инвест-Маркет", с обществом с ограниченной ответственностью "ЮжУралМаркет"; с обществом с ограниченной ответственностью "Промтехснаб"; с обществом с ограниченной ответственностью "Проммаркет"; с обществом с ограниченной ответственностью "Техкомплект"; с обществом с ограниченной ответственностью "ИНТЕК", послужило отсутствие у налогоплательщика счетов-фактур вышеперечисленных контрагентов заявителя (решение, пп. 1 п. 2, т. 1, л. д. 19 - 22). Помимо указанных контрагентов, в части, налогоплательщиком не были представлены счета-фактуры ООО Компания "АЛЕКТА", ООО "ВНЕШТОРГСОЮЗ", ООО "ТЕХНОПРОФГРУПП".

Основанием для доначисления ООО ТД "Автодорсервис" сумм налога на прибыль, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, послужило нарушение заявителем требований п. 1 ст. 252 НК РФ, выразившееся в отсутствии у ООО ТД "Автодорсервис" документов, подтверждающих фактические расходы налогоплательщика (решение, т. 1, л. д. 65 -139).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты (п. 1 ст. 171 НК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты (п. 2 ст. 172 НК РФ).

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ.).

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателем продавцу сумм к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации, прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемой ситуации следует признать, что все вышеперечисленные условия нарушены обществом с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис".

Заключенные налогоплательщиком сделки должны не только формально не противоречить закону, но и не вступать в противоречие с принципом недопустимости злоупотребления правом.

Существующая ныне в Российской Федерации система финансово-хозяйственных взаимоотношений, в действительности, не предоставляет налогоплательщикам гарантии совершения сделок, как с недобросовестными налогоплательщиками, так и с "фиктивными" организациями, либо с несуществующими в реальности, юридическими лицами.

В то же время, в каждом конкретном случае следует давать оценку обстоятельствам, связанным с совершением соответствующих сделок.

При проведении мероприятий налогового контроля, руководителем ООО ТД "Автодорсервис" Захаровым О.С., были даны пояснения на предмет того, что частично, счета-фактуры организаций-поставщиков и договоры, подтверждающие наличие финансово-хозяйственной деятельности за период 2003 - 2005 гг., не представлены по причине возможной утери документов в связи с переездом в офис, расположенный по адресу: г. Челябинск, ул. Ст. Разина, 3 - 203. Сведения о заключении сделок с определенными поставщиками Захаров О.С. предоставить отказался, ссылаясь на то, что обстоятельств совершения сделок, и наименований организаций-поставщиков, он не помнит (т. 3, л. д. 142 - 144).

Пояснения аналогичного характера были даны главным бухгалтером ООО ТД "Автодорсервис", Пашковой С.С. (т. 3, л. д. 139 - 141). При этом Пашковой С.С. пояснено, что на должность главного бухгалтера в ООО ТД "Автодорсервис" она принята в 2005 году, передача архивных документов за период 2003, 2004 гг., ей не осуществлялась. В качестве "возможной причины" непредставления части документов, необходимых для проведения мероприятий налогового контроля, Пашкова С.С. указала "переезд фирмы с юридического (ул. Воровского, 79) на почтовый (ул. С. Разина, 3) адрес".

Арбитражный суд первой инстанции указал на то, что, по его мнению, "_объяснение по утере данных документов в связи с переездом и обнаружение их впоследствии директором носит вполне вероятный и правдоподобный характер. Поскольку налоговая инспекция не отрицает факт существования данных счетов фактур в проверяемые налоговые периоды, чему свидетельствуют записи в книге покупок, данные документы подлежат принятию судом в качестве доказательства".

Вместе с тем, материалы дела при его первоначальном рассмотрении, не содержали, не только каких - либо доказательств "обнаружения впоследствии" документов, первоначально, якобы, утерянных налогоплательщиком, но и не содержали каких-либо письменных пояснений налогоплательщика-заявителя, на предмет внезапного обнаружения документов, на момент рассмотрения спора в арбитражном суде первой инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции не устранил сомнений по поводу внезапного обнаружения ООО ТД "Автодорсервис" документов, отсутствовавших при проведении мероприятий налогового контроля, и принимая безоговорочно, представленные заявителем дополнительные доказательства, как отмечено выше, также исходил из "вполне вероятного и правдоподобного" факта обнаружения ранее отсутствовавших у ООО ТД "Автодорсервис", документов.

Вместе с тем, протоколы в предварительных судебных заседаниях, арбитражным судом первой инстанции, не велись (копии с описей томов дела сняты, и приобщены к материалам апелляционного производства), соответственно, установить, что именно, поясняли представители лиц, участвующих в деле, не представляется возможным. Определением арбитражного суда первой инстанции от 07.02.2007, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании 22.02.2007 (т. 8, л. д. 1); одновременно, в материалах дела имеется ксерокопия определения арбитражного суда первой инстанции от 22.01.2007 об отложении судебного разбирательства на 22.02.2007; подлинный судебный акт в материалах дела отсутствует (т. 8, л. д. 9, 10, 22, 23). В материалах дела также имеется четыре определения об истребовании арбитражным судом первой инстанции у кредитных организаций, определенных доказательств, датированных 22.01.2007 (т. 8, л. д. 29, 30, 31, 32, 33, 34), - содержащие указание на рассмотрение дела в предварительном судебном заседании, при участии представителей налогоплательщика и налогового органа, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи. Протоколы судебного заседания 22.01.2007 в материалах дела отсутствуют.

Впервые протокол судебного заседания составлен 22.02.2007 (т. 8, л. д. 77), при этом в протоколе судебного заседания (копия снята и приобщена в материалы апелляционного производства), в числе прочего, указано следующее: "заявителем в судебное заседание представлено уточнение заявленных требований с приложением подтверждающих документов. Суд определяет приобщить к материалам дела уточнение заявленных требований и представленные документы согласно приложения. В материалы дела поступили сведения, истребованные от банков поставщиков заявителя определениями суда от 22 января 2006 г.: ОАО "ИМПЭКСБАНК" Челябинский филиал, ЗАО "ВНЕШТОРГБАНК РОЗНИЧНЫЕ УСЛУГИ", АКБ "Лефкобанк". ОАО "МДМ - БАНК" отказало в предоставлении истребованных судом сведений_".

Определением от 22.02.2007 (т. 8, л. д. 78), судебное разбирательство отложено на 20.03.2007, при этом 22.02.2007, исходя из содержания определения об истребовании доказательств от 22.02.2007 (т. 8, л. д. 79), и определения от 22.02.2007 о назначении судебного разбирательства по вопросу наложения судебного штрафа на ОАО "МДМ-БАНК", в лице Челябинского филиала (т. 8, л. д. 80), арбитражным судом первой инстанции, также проводились предварительные судебные заседания, при ведении протокола помощником судьи; соответствующие протоколы в материалах дела отсутствуют.

Протокол судебного заседания 20.03.2007 (т. 8, л. д. 119), также не содержит упоминания о том, что представителем ООО ТД "Автодорсервис" были даны какие-либо пояснения на предмет обнаружения ранее исчезнувших документов, в 2007 году.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 20.03.2007 (т. 8, л. д. 120), разрешен вопрос о принятии встречного заявления налогового органа, и об отложении судебного заседания на 03.05.2007.

Протокол судебного заседания 03.05.2007 (т. 8, л. д. 141), также не содержит каких-либо указаний на пояснения налогоплательщика по вопросу появления у него, ранее утраченных документов.

Из имеющихся в материалах дела определений арбитражного суда первой инстанции, следует также, что: определением от 11.12.2006 (т. 1, л. д. 160), заявление налогоплательщика было оставлено без движения; по устранению ООО ТД "Автодорсервис" обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, определением от 25.12.2006 заявление ООО ТД "Автодорсервис" принято к производству арбитражным судом первой инстанции и назначено в предварительном судебном заседании 19.01.2007 (т. 1, л. д. 1). Иных определений при первоначальном рассмотрении заявления налогоплательщика и встречного заявления налогового органа, материалы дела не содержат. Протокол предварительного судебного заседания 19.01.2007, равно как, определение арбитражного суда первой инстанции от 19.01.2007, в материалах дела отсутствуют.

Порядок и последовательность подшивки материалов дела регламентированы п. 3.27 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанциях), утвержденной приказом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.03.2004 N 27.

В рассматриваемой ситуации, "исковое заявление (в порядке ст. 49 АПК РФ)", представленное ООО ТД "Автодорсервис", содержится в томе 4 (л. д. 1 - 10); "уточнения заявленных требований с приложением подтверждающих документов", упомянутого в протоколе судебного заседания 22.02.2007, материалы дела не содержат. В то же время, нарушение порядка формирования дела, не может быть расценено, как отсутствие доказательств принятия арбитражным судом первой инстанции "искового заявления (в порядке ст. 49 АПК РФ)", представленного налогоплательщиком, и приложенных к данному "исковому заявлению", документов, согласно перечню (т. 4, л. д. 9, 10), тем более, что из содержания обжалуемого налоговым органом решения арбитражного суда первой инстанции, усматривается, что "ООО ТД "Автодорсервис" 22.02.2007. (т. 8 л.д.77) представил в суд документы согласно описи к уточненному заявлению (т.4л.д.9-10)". Лист дела 77 в томе 8, содержит вышеозначенный протокол судебного заседания 22.02.2007, что позволяет установить относимость "искового заявления (в порядке ст. 49 АПК РФ)", к уточненному заявлению налогоплательщика, упоминаемому в решении арбитражного суда первой инстанции.

Из содержания перечня приложений к указанному "исковому заявлению", следует, что под порядковыми номерами 9 - 44, значатся учредительные документы и свидетельства о государственной регистрации контрагентов налогоплательщика-заявителя, под порядковыми номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 45 значатся соответственно: счета-фактуры в количестве 27 штук на 163 листах; выписки из банка на 134 листах; договоры аренды складских помещений от 26.06.02 г.; акт приема-передачи помещений; договор аренды от 01.01.04 г.; нотариальная доверенность на право допуска, управления и использования складских помещений директором ООО ТД "Автодорсервис" от 01.07.02 г.; доверенность от 01.12.03 г.; счета на оплату склада в период с 2003 года на 5 листах; справка-опись счетов-фактур.

Фактически, документы, упомянутые в пунктах 3, 4, 5, 6, 7 перечня приложений к "исковому заявлению (в порядке ст. 49 АПК РФ)" ООО ТД "Автодорсервис", в материалах дела отсутствуют.

Иных документов налогоплательщиком в материалы дела не представлено, ни при первоначальном рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, ни при рассмотрении дела в арбитражном апелляционном суде (в том числе, при первоначальном), ни при новом рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции.

Не содержит упоминания "исковое заявление (в порядке ст. 49 АПК РФ)", на наличие обстоятельств, способствовавших внезапному появлению ранее утерянных обществом с ограниченной ответственностью "Автодорсервис", документов, равно как, не содержал соответствующего упоминания, и отзыв, представленный ООО ТД "Автодорсервис" при первом рассмотрении апелляционной жалобы налогового органа (т. 9, л. д. 15, 16).

Первые пояснения на предмет внезапного обнаружения ранее исчезнувших документов, появляются в "обоснованиях по делу" (т. 9, л. д. 58 - 64) при новом рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции (после соответствующих указаний Федерального арбитражного суда Уральского округа).

При этом в вышеупомянутых "обоснованиях по делу", налогоплательщик посредством представителя, ссылается на ранее необъяснимые обстоятельства, а именно: "в ходе мероприятий налогового контроля, осуществленных в ходе проверки, было установлено, что часть контрагентов ООО ТД "Автодорсервис" являются "отсутствующими", часть документов не представлено по причине утери. Однако еще в ходе проведения налоговой проверки, директор ООО ТД "Автодорсервис" пояснял, что часть документов была утеряна при переезде в другой офис (по адресу Степана Разина 3 - 303), в последствии сотрудниками заявителя были проведены мероприятия по поиску утраченных документов и документы были обнаружены, часть в офисе, часть дома у бывшего бухгалтера Пустоваловой Т.А., куда они были перевезены в ходе переезда в новый офис, кроме того, бывший бухгалтер Пустовалова иногда работала у себя на дому и поэтому часть документов находилось у нее дома, где и были обнаружены директором, все требования, которые налоговый орган предъявлял заявителю были вручены новому бухгалтеру, вся ситуация с непредставлением части документов случилась из-за смены бухгалтера, которая произошла на предприятии. Кроме того, заявителем не были представлены не только счета-фактуры и накладные, но и выписки из банка с платежными поручениями, в подлинности которых у налогового органа не может быть никаких сомнений, т.к. в ходе рассмотрения дела в первой инстанции были запрошены аналогичные сведения из банков" (т. 9, л. д. 59).

Пустоваловой Т.А., между тем, руководителем общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", 10.01.2007 была выдана доверенность (т. 8, л. д. 76) на право представления интересов данного юридического лица в арбитражном суде.

Пустовалова Т.А. принимала участие в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 22.02.2007, что следует из содержания протокола судебного заседания 22.02.2007 (т. 8, л. д. 77) (при этом в определении арбитражного суда первой инстанции от 22.02.2007 об отложении судебного разбирательства, факт участия Пустоваловой Т.А. в данном судебном заседании, не отражен, т. 8, л. д. 78). Как отмечено выше, протокол судебного заседания 22.02.2007, не содержит указания на то, что Пустоваловой Т.А., были даны какие-либо пояснения по поводу внезапного обнаружения ранее утерянных документов; правом на принесение замечаний на протокол судебного заседания (ч. 6 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), ни налогоплательщик, ни налоговый орган, не воспользовались, а следовательно, данный протокол судебного заседания принимается арбитражным апелляционным судом в качестве доказательства (ч. 2 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), того факта, что о причинах появления у налогоплательщика документов, ранее означенных им, как утерянные, представителями общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", не заявлялось при первом рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылок на то, что по поводу обнаружения документов представителями ООО ТД "Автодорсервис", были даны какие-либо пояснения, не содержит и решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.05.2007 по настоящему делу (т. 8, л. д. 143 - 149).

В сохраняющих свою силу положениях пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", указано на то, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные для представления возражений на акт налоговой проверки.

Данное, в полной мере отвечает принципу состязательности (ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также способствует надлежащей защите прав и законных интересов добросовестных налогоплательщиков.

В то же время, представление налогоплательщиком дополнительных документов непосредственно в арбитражный суд, лишает налоговые органы возможности проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, - что позволяет недобросовестным налогоплательщикам, злоупотребляя правом, не представлять документы, необходимые для проведения налоговых проверок, налоговым органам, тем самым, лишая последних, возможности объективной и всесторонней оценки деяний, совершенных соответствующим субъектом налоговых правоотношений.

Множественность сделок, совершенных ООО ТД "Автодорсервис" с "контрагентами", хотя бы и зарегистрированными в установленном порядке в качестве юридических лиц, но по своей сути, в действительности, как верно указано налоговым органом, являющимися "фиктивными", свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика-заявителя, создании им "схемы", направленной на минимизацию налогообложения, и получения незаконной налоговой выгоды. Не может свидетельствовать о добросовестности налогоплательщика поразительная "способность" по отысканию контрагентов, отсутствующих по юридическим адресам, не представляющими в налоговые органы по месту учета налоговую и бухгалтерскую отчетность, и при наличии единодушного отрицания лицами, значащимися номинальными руководителями и учредителями соответствующих субъектов "предпринимательской" деятельности, своей причастности к созданию и руководству вышеперечисленных организаций.

Деятельность столь "знаковых" для налоговых правоотношений в Челябинской области, фигур, как Нейфельд Е.С., Пестриков М.Н., Немоляев А.В., была предметом неоднократной оценки в ходе рассмотрения налоговых споров (постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.05.2005 по делу N Ф09-1933/05-С7, от 07.11.2006 по делу N Ф09-9793/06-С2, от 24.04.2008 по делу N Ф09-2801/08-С2).

Иные лица, значащиеся в качестве номинальных учредителей и руководителей организаций, указанных ООО ТД "Автодорсервис", в качестве контрагентов (Королев С.А., Кочеврягин Д.А., Ефремов В.В., Писарева Г.А., Башмаков В.В., Кошкин А.В.), помимо того, что также опровергли свою причастность к созданию и дальнейшей финансово-хозяйственной деятельности организаций, оформленных на их имена, проживают за пределами Челябинской области, что исключает возможность реального осуществления руководства финансово-хозяйственной деятельностью юридических лиц.

Целенаправленное создание неустановленными лицами "фиктивных" организаций, связано с необходимостью противоправного "обналичивания" денежных средств, и создания "схем", направленных на участие в данных, неограниченного числа недобросовестных налогоплательщиков, имеющих цель противоправной минимизации налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, отсутствуют правовые основания утверждать о том, что налогоплательщик-заявитель, стал "жертвой обстоятельств", в результате которых осуществил "финансово-хозяйственные" операции с множеством "фиктивных" организаций.

Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 N 93-О, указано следующее: "в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщиках и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах, такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставленных (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемому налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещение (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета".

Счета-фактуры, "выставленные" обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", прежде всего, не соответствуют требованиям п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку подписаны неуполномоченными неустановленными лицами "фиктивных" организаций, а следовательно, право на применение налоговых вычетов у налогоплательщика-заявителя, отсутствует.

Кроме того, наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не снимает с налогоплательщика обязанности по доказыванию тех обстоятельств, на наличие которых он ссылается, как на основание заявленных требований.

В данном случае, ООО ТД "Автодорсервис", несмотря на длительность судебного разбирательства, не сочло должным представить в материалы дела документы, свидетельствующие о принятии к учету "приобретенных" у "фиктивных" контрагентов, товарно-материальных ценностей.

Налогоплательщик таким образом, уменьшает сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет, заявляя необоснованно, налоговые вычеты, следовательно, Инспекция ФНС России по Советскому району г. Челябинска обоснованно доначислила заявителю НДС, и начислила пени в соответствии со ст. 75 НК РФ, учитывая то, что со стороны ООО ТД "Автодорсервис" наличествует реальное намеренное невыполнение налоговых обязательств.

Арбитражный суд первой инстанции не принимает в качестве доказательств свидетельские показания лиц, значащихся номинальными учредителями и руководителями организаций, указанных ООО ТД "Автодорсервис", в качестве контрагентов, ссылаясь на факт государственной регистрации соответствующих юридических лиц, в установленном порядке, а также на ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ), и на п. 5 ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, введенных в действие Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 N 4463-1, однако, не учитывает фактических обстоятельств дела.

В силу условий п. "а" ст. 12, ст. 13 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ, действует презумпция добросовестности создаваемого юридического лица, при которой, орган, осуществляющий государственную регистрацию, обязан совершить соответствующие действия, исходя из предполагаемой достоверности сведений, указанных в учредительных документах создаваемого юридического лица.

Учитывая изложенное, правовые основания для отказа в государственной регистрации вышеперечисленных юридических лиц, у регистрирующих органов, отсутствовали.

Что же касается п. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, то в данном случае, свидетельствование подлинности подписи на документе, не исключает факт подделки данной подписи, а кроме того, в ряде случаев, допрошенные в качестве свидетелей номинальные учредители и руководители "контрагентов" ООО ТД "Автодорсервис", не отрицают факт собственноручного подписания, как документов, так и чистых листов бумаги, за полученное вознаграждение (при этом, подробные пояснения на предмет нотариального удостоверения документов, даны свидетелем Петровым Д.С., т. 7, л. д. 97).

В этой связи не имеют значения, как факт реального открытия "фиктивными" юридическими лицами, действующих банковских счетов, так и факт частичного осуществления безналичных "расчетов" общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", с "фиктивными" контрагентами, учитывая противоправную цель создания данных юридических лиц (иного, из имеющихся в материалах дела, доказательств, не следует).

Необходимо отметить, что доказывание обстоятельств, свидетельствующих о совершении налоговых правонарушений, в ситуациях, подобных рассматриваемой, является крайне затруднительной, как в арбитражном процессе, так и в процессе уголовного преследования недобросовестного налогоплательщика, учитывая отсутствие надлежащей возможности установления лиц, фактически, а не номинально, учредивших "фиктивные" организации, и осуществляющих противоправное "обналичивание" денежных средств, в связи с чем, каждому из обстоятельств дела, необходимо дать соответствующую оценку, в том числе, и в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, необходимости соблюдения интересов не только налогоплательщиков, но и интересов государства.

Арбитражный суд первой инстанции истребовал из банков, в которых открыты счета "фиктивных" контрагентов, учредительные документы и сведения о движении денежных средств по банковским счетам данных юридических лиц (т. 8, л. д. 29 - 34).

Соответствующие документы и сведения арбитражным судом первой инстанции получены (т. 8, л. д. 37 - 41, 42, 43, 81 - 95, 124, 125).

Между тем, сам по себе, факт движения денежных средств по банковским счетам "фиктивных" организаций, не может подтверждать реальности совершения финансово-хозяйственных операций, учитывая, что целью создания вышеперечисленных юридических лиц, являлось, как отмечено выше, противоправное "обналичивание" денежных средств.

Кроме того, по всем без исключения организациям-контрагентам общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис" (в том числе, и не относящихся к "фиктивным", упомянутым в мотивировочной части решения налогового органа, т. 1, л. д. 19 - 22), кредитными организациями представлены сведения о том, что расчетные счета данных организаций были открыты, и просуществовали менее одного года; в дальнейшем банковские счета закрыты налогоплательщиками (т. 8, л. д. 42, 43, 45, 81, 124, 125).

Копии векселей, значащихся, как участвовавших в расчетах с контрагентами ООО ТД "Автодорсервис", получены налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля (т. 3, л. д. 145 - 155, 156, 157, 158 - 171), при этом только в одном случае вексель был предъявлены к платежу обществом с ограниченной ответственностью "ПРОМСЕРВИС" (т. 3, л. д. 147; в томе 3, л. д. 166, содержится дублирующий экземпляр векселя).

Помимо того, что сам факт приобретения ООО ТД "Автодорсервис", ликвидных векселей Сбербанка России, не имеет значения (с учетом вышеизложенного), ООО ТД "Автодорсервис", не доказано фактическое использование указанных ценных бумаг, именно, в качестве средства платежа по "сделкам", совершенным с "фиктивными" контрагентами. Учинение ООО ТД "Автодорсервис" бланковых индоссаментов на ряде векселей (т. 3, л. д. 159, 161), не позволяет установить то, что данные векселя были использованы в качестве средства платежа. Документов, обосновывающих передачу векселей, именно, в счет оплаты за приобретенные товарно-материальные ценности, обществом с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", в материалы дела не представлено. Возможное последующее "появление" у налогоплательщика соответствующих документов, следует расценивать, как один из этапов деяний, направленных на уклонение от исполнения обязанности по уплате законно доначисленных сумм налогов и начисленных сумм пеней. Соответственно, налогоплательщик не может подтвердить соблюдение им требований п. 4 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации, и соответственно, не может подтвердить факт уплаты в составе стоимости товарно-материальных ценностей, налога на добавленную стоимость (хотя, как отмечено выше, при любых условиях, со стороны ООО ТД "Автодорсервис" наличествует противоправное предъявление сумм налога к вычету).

Почерковедческая экспертиза в данном случае, не проводилась, и о ее необходимости, не было заявлено ни налоговым органом, ни налогоплательщиком.

В то же время, данное обстоятельство не может повлиять каким-либо образом на исход рассмотрения дела в пользу налогоплательщика, учитывая достаточное количество имеющихся в деле доказательств, свидетельствующих о противоправности деяний ООО ТД "Автодорсервис".

В отношении сделки, совершенной ООО ТД "Автодорсервис" с обществом с ограниченной ответственностью "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ", арбитражным судом первой инстанции указано следующее: "материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что ООО "Автодорсервис" (комиссионер) заключило договора комиссии с ООО "Спецтехкомплект" (комитент) от 03.02.2003 N 5, от 23.02.2003 N 17, от Ю.ОЗ.2003 N 21, от 25.03.2003 N 25, от 25.03.2003 N86, от 01.04.2003 N 90, от 08.04.2003 N 94, от 16.04.2003 N 103". Судом первой инстанции сделан вывод о неправомерном доначислении налоговым органом налогоплательщику-заявителю, сумм налога на добавленную стоимость, исходя из сумм реализации товарно-материальных ценностей, так как в данном случае доначисление налога на добавленную стоимость могло быть осуществлено налоговым органом, исключительно, исходя из суммы вознаграждения комиссионера.

Перечисленные арбитражным судом первой инстанции договоры комиссии, в материалах дела отсутствуют.

Налогоплательщик, в свою очередь, несмотря на длительность судебного разбирательства, не счел необходимым представить в материалы дела указанные доказательства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доначисление налога исходя из суммы реализации произведено налоговым органом обоснованно, в связи со следующим.

Как отмечено выше, ООО "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ", в силу "фиктивности" данной организации, и цели ее создания, было лишено возможности осуществления фактических финансово-хозяйственных операций, обладающих реальным экономическим смыслом.

Налогоплательщик (с которого, как отмечено выше, не снимается обязанность по доказыванию обстоятельств, на наличие которых он ссылается в обоснование заявленных требований), не счел необходимым представить в материалы дела, хотя бы, доказательства создания формального документооборота между ООО ТД "Автодорсервис" и ООО "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ" (счета-фактуры, накладные, акты приема-передачи, отчеты комиссионера, платежные документы общества с ограниченной ответственностью "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ" и т.п.), следовательно, учитывая системность деяний заявителя, отсутствуют основания полагать, о том, что договоры комиссии имели место быть в реальности; факт получения реализованных в последующем, иным субъектам предпринимательской деятельности, товарно-материальных ценностей, в рамках исполнения договоров комиссии, налогоплательщиком не доказан и документально не подтвержден.

Учитывая изложенное, исчисление сумм налога исходя из цены реализации товарно-материальных ценностей, произведено Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Челябинска на законных основаниях.

Правомерным является также, и доначисление налогоплательщику налога на прибыль, и начисление пеней.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, основными задачами бухгалтерского учета являются: формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности; обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами; предотвращение отрицательных результатов хозяйственной деятельности организаций и выявление внутрихозяйственных резервов обеспечения ее финансовой устойчивости.

Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ).

Главный бухгалтер подчиняется непосредственно руководителю организации и несет ответственность за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета, своевременное представление полной и достоверной бухгалтерской отчетности (п. 2 ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Критерии п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщиком не соблюдены. Документального подтверждение совершения финансово-хозяйственных операций ООО ТД "Автодорсервис", с обществами с ограниченной ответственностью "СПЕЦТЕХКОМПЛЕКТ", "ПРОМСЕРВИС", Компания "СПЕКТР", Компания "АЛЕКТА", "ВНЕШТОРГСОЮЗ", "ТЕХНОПРОФГРУПП", и соответственно, документального подтверждения реальности расходов, у налогоплательщика, в силу условий п. п. 1, 3 ст. 1, п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, не имеется.

Также ООО ТД "Автодорсервис" нарушен критерий экономической обоснованности, установленный п. 1 ст. 252 НК РФ, учитывая отсутствие реального совершения финансово-хозяйственных операций с вышеперечисленными контрагентами, и недоказанности заявителем экономической обоснованности сделок.

Положения, закрепленные в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 366-О-П, в рассматриваемой ситуации, не могут быть применены, учитывая, что суды не вправе вторгаться в экономическую составляющую сделок, лишь в том случае, если соответствующие сделки совершены реально, а субъекты сделок, действовали добросовестно в налоговых правоотношениях. Отсутствие возможности дать оценку совершенным сделкам, в том числе, и с учетом их экономической составляющей, в случае установления факта недобросовестности налогоплательщика, лишило бы, таким образом, какого-либо смысла, как нормы п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, так и нормы ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, исходя из условий п. п. 3, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода, полученная обществом с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", является необоснованной.

ООО ТД "Автодорсервис" не представило налоговому органу в целях проведения выездной налоговой проверки, ряд документов. Данные деяния, арбитражный суд апелляционной инстанции, исходя из вышеперечисленных обстоятельств возникновения "пояснений" налогоплательщика на предмет обнаружения ранее пропавших документов, расценивает, как предпринятые налогоплательщиком меры, направленные на воспрепятствование налоговому органу проведения мероприятий налогового контроля.

Действительно, ряд счетов-фактур, счетов и товарных накладных, а также договор поставки N 17 между ООО "Проммаркет" и ООО ТД "Автодорсервис" (не содержащий даты заключения), были представлены заявителем в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (т. 5, л. д. 1 - 34, 35 - 40, 41 - 163).

Как отмечено выше, налогоплательщик не обосновал надлежаще, тот факт, каким именно образом, ранее утраченные документы вновь появились в наличии у общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис".

Помимо изложенного, факт оплаты товарно-материальных ценностей, налогоплательщиком не подтвержден (банковские счета всех вышеперечисленных контрагентов, как отмечено выше, просуществовали менее одного года).

Налоговый орган в ходе проведения мероприятий налогового контроля исследовал информацию о движении денежных средств по счетам ООО ТД "Автодорсервис" (акт выездной налоговой проверки, т. 2, л. д. 6), не усмотрел оснований для признания факта оплаты товарно-материальных ценностей, указанных заявителем, как приобретенные.

Оснований для переоценки выводов Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска, арбитражный апелляционный суд, не находит.

Налогоплательщик в действительности, представил при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, в материалы дела, некие выписки из лицевых счетов (т. 4, л. д. 11 - 28, 29 - 144), однако, данные документы не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку: легитимность получения указанных выписок налогоплательщиком не доказана; доказательств обращения в банк за получением выписок по лицевому счету, налогоплательщиком не представлено; выписки из лицевых счетов, хотя и содержат угловой штамп Калининского ОСБ N 8544, однако, не содержат расшифровки подписи лица, данную подпись, учинившего (т. 4, л. д. 28, 144).

Платежные поручения, свидетельствующие об оплате приобретенных налогоплательщиком товарно-материальных ценностей, обществом с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", в материалы дела не представлены. О факте утраты платежных поручений налогоплательщиком заявлено не было.

Учитывая изложенное, у арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать о том, что налогоплательщиком подтверждено соблюдение условий п. 1 ст. 166, п. п. 1, 2 ст. 172, п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 252 НК РФ, в отношении эпизодов, связанных с доначислением сумм налогов по контрагентам ООО "Инвест-Маркет", ООО "ЮжУралМаркет", ООО "Промтехснаб", ООО "Проммаркет", ООО "Техкомплект", ООО "ИНТЕК", ООО Компания "АЛЕКТА", ООО "ВНЕШТОРГСОЮЗ", ООО "ТЕХНОПРОФГРУПП" (по описанию налоговых правонарушений, приведенному в пп. 1 п. 2 мотивировочной части решения налогового органа, т. 1, л. д. 19 - 22).

Указание в судебном заседании представителем Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска, на то, что во множестве счетов-фактур, накладных, и счетах на оплату, представленных ООО ТД "Автодорсервис", в арбитражный суд первой инстанции, как "найденные", прослеживается воспроизведение подписи лиц, значащихся руководителями и главными бухгалтерами организаций-контрагентов, шариковой ручкой, поверх исполненных вариантов подписей, карандашом (т. 5, л. д. 11, 17, 19, 24, 34, 43, 52, 58, 60, 65, 72, 73, 76, 78, 79, 81, 82 - 84, 98, 104, 113, 119, 121, 122, 123, 125, 126, 127, 129, 130, 131, 134), не может быть принято арбитражным апелляционным судом, так как, ходатайства о назначении экспертизы налоговым органом заявлено не было, в связи с чем, ответить на вопрос о наличии тех или иных исправлений либо подчисток в представленных налогоплательщиком документах ООО "ТЕХНОПРОФГРУПП", ООО "Проммаркет", ООО "Инвест-Маркет", ООО "Промтехснаб", ООО "ВНЕШТОРГСОЮЗ", ООО Компания "АЛЕКТА", ООО "ЮжУралМаркет", не представляется возможным.

Право на предъявление сумм налога к вычету и на уменьшение налога, подлежащего уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика, не в силу того, как будут описаны определенные обстоятельства в решении налоговым органом, но в силу закона.

Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, оснований для признания недействительным решения налогового органа в части доначисления сумм налогов и начисления пеней, у арбитражного суда первой инстанции, не имелось.

В то же время, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска от 30.11.2006 N 87, в отношении привлечения ООО ТД "Автодорсервис" к налоговой ответственности, подлежит оставлению без изменения по следующими основаниям.

У налогового органа отсутствовали правовые основания для привлечения ООО ТД "Автодорсервис" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ по эпизодам, связанным с непринятием сумм НДС к вычету и непринятием расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль по эпизоду, описанному в пп. 1 п. 2 мотивировочной части решения от 30.11.2006 N 87 (по причине отсутствия у налогоплательщика счетов-фактур и первичных документов), учитывая, что в данном случае ООО ТД "Автодорсервис" должно понести ответственность, предусмотренную п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

Непредставление налоговому органу документов, в целях проведения выездной налоговой проверки, по причине их утери, не влечет за собой привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, равно как, обоснованным является указание арбитражного суда первой инстанции, на то, что непредставление Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Челябинска, в материалы дела, требования о представлении документов от 22.05.2006, лишает суд возможности проверки обоснованности привлечения заявителя к налоговой ответственности, установленной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Что же касается обстоятельств привлечения ООО ТД "Автодорсервис" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, то в данном случае, Инспекция ФНС России по Советскому району г. Челябинска формально подошла к описанию обстоятельств установления вины налогоплательщика в совершении вмененных ему, налоговых правонарушений. Указание Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Челябинска на то, что ООО ТД "Автодорсервис" "не проявило достаточную осмотрительность и не проверило правоспособность контрагентов", противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проведенной выездной налоговой проверки, а потому, поскольку заинтересованным лицом, несмотря на установление фактических обстоятельств, при решении вопроса о привлечении ООО ТД "Автодорсервис", была сделана ссылка на наличие обстоятельств, противоречащих фактически установленным, исходя из условий п. 6 ст. 108 НК РФ, правовых оснований для применения положений п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, у Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска, не имелось.

Учитывая изложенное, встречное заявление Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска о взыскании с ООО ТД "Автодорсервис", налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, в общей сумме 1.035.417 руб. 00 коп. (НДС - 60.762 руб. 60 коп. (май 2005 года), 94.107 руб. 60 коп. (июль 2005 года), 54.511 руб. 80 коп. (август 2005 года), налог на прибыль - 139.569 руб. 00 коп. (2003 год), 197.939 руб. 00 коп. (2004 год), 488.527 руб. 00 коп. (2005 год)), удовлетворению не подлежит.

Производство по делу по встречному заявлению в части взыскания 323.164 руб. налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость подлежит прекращению по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что в силу условий п. 1 ст. 103.1 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 18 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, взыскание данных налоговых санкций, должно было осуществляться налоговым органом в самостоятельном порядке (расчет налоговых санкций по НДС, приходящихся на каждый из налоговых периодов, приведен в пп. 1.1 п. 1 резолютивной части решения от 30.11.2006 N 87, и также приведен выше, в настоящем постановлении).

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между лицами, участвующими в деле, в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропорционально удовлетворенным требованиям (в том числе с учетом рассмотрения апелляционной и кассационной жалоб Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска и предоставленной налоговому органу отсрочки уплаты государственной пошлины).

Излишне уплаченная обществом с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", государственная пошлина в сумме 49.749 руб. 02 коп. (платежное поручение от 06.12.2006 N 209, т. 1, л. д. 164), подлежит возврату налогоплательщику из федерального бюджета на основании пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации. Подлинное платежное поручение остается в материалах дела N А76-31902/2006 Арбитражного суда Челябинской области.

Руководствуясь статьей 104, частью 1 статьи 110, пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 марта 2008 года по делу N А76-31902/2006 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", зарегистрированным в качестве юридического лица Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Советскому району г. Челябинска 03.12.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027402908224 (г. Челябинск, ул. Ст. Разина, 3 - 203), удовлетворить частично.

Признать недействительным решение от 30.11.2006 N 87 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска (г. Челябинск, ул. К. Либкнехта, 2), в отношении общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", в части пп. 1.1 п. 1 - привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, штрафам в сумме 532.556 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, штрафам в сумме 826.035 руб. 00 коп.; пп. 1.2 п. 1 - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафам в сумме 3.200 руб. 00 коп., как несоответствующее требованиям п. 6 ст. 108, п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска в пользу общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис", в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 25 руб. 02 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 49.749 руб. 02 коп..

В удовлетворении встречного заявления в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис" 1.035.417 руб. 00 коп. налоговых санкций Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска отказать.

В части требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска по встречному заявлению о взыскании налоговых санкций в общей сумме 323.164 руб. 00 коп. производство по делу прекратить".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Автодорсервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционных и кассационной жалоб, в общей сумме 2.626 руб. 50 коп.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционных и кассационной жалоб, в общей сумме 373 руб. 50 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Л.В. Пивоварова М.Г. Степанова