Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2008 г. N 18АП-4625/2008

г.Челябинск

08 августа 2008 г.

Дело N А07-5738/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Баканова В.В., Малышева М.Б., при ведении протокола секретарём судебного заседания Моисеевой Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03 июня 2008 г. по делу N А07-5738/2008 (судья Искандаров У.С.), при участии от общества с ограниченной ответственностью "Сатурниус" Султановой И.А. (доверенность от 01.07.2008 N 01/07),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сатурниус" (далее- заявитель, ООО "Сатурниус", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее по тексту- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным предписания от 10.04.2008 об устранении законодательства.

Решением суда первой инстанции от 03.06.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с вынесенным решением суда, налоговый орган обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить ввиду его незаконности и необоснованности с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на неправильное применение (истолкование) судом норм материального права- статей 9, 15, 16, 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту- Закон N 244-ФЗ), а также Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з "О запрете на территории Республики Башкортостан деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов" (далее по тексту- Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з).

В обоснование своих доводов податель апелляционной жалобы указывает, что по состоянию на 10.04.2008 ООО "Сатурниус" не исполняет запрет, установленный пунктом 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ, согласно которому игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом. Инспекция отмечает, что в силу статьи 9 Закона N 244-ФЗ Республика Башкортостан в перечень разрешённых игорных зон не включена.

Налоговый орган указывает, что на основании права, представленного пунктом 7 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, Республикой Башкортостан был принят Закон от 28.06.2007 N 437-з, запретивший на территории Республики Башкортостан деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. Инспекция считает, что заявитель незаконно продолжает деятельность игорного заведения после 01.07.2007, поскольку согласно пункту 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 его статьи 16, должна быть прекращена до 01.07.2007.

С учётом изложенного инспекция полагает, что правовых оснований для признания оспариваемого предписания от 10.04.2008 недействительным у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем обжалуемый судебный акт является незаконным и необоснованным.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещённое о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. С учётом мнения представителя заявителя дело в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в отсутствие представителей заинтересованного лица.

Представитель ООО "Сатурниус" в судебном заседании возражает против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, решение суда считает законным и обоснованным и просит оставить его без изменения. Возражая против доводов апелляционной жалобы, заявитель указывает, что инспекцией не представлены доказательства, обосновывающие фактические основания вынесения оспариваемого предписания, осмотр помещения проведён в нарушение норм налогового законодательства.

ООО "Сатурниус" отмечает, что игорное заведение, расположенное по адресу: г.Уфа, ул.Пр.Октября, д.81, осуществляет свою деятельность по организации и проведению азартных игр с соблюдением требований действующего законодательства. В обоснование соблюдения требований Закона N 244-ФЗ заявитель указывает, что поставлен на учёт в налоговом органе по месту нахождения названного игорного заведения 29.12.2006, в этот же день в налоговом органе были зарегистрированы игровые автоматы в количестве 50 штук, в июне 2007 г. игорное заведение прошло комиссию на соответствие требованиям Закона N 244-ФЗ.

Как указывает заявитель, в целях соблюдения требований Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з обществом был изменён вид (профиль) игорного заведения (зал с игровыми автоматами) на казино, проведён ремонт помещения, в налоговом органе зарегистрированы объекты налогообложения- 16 игровых столов, в отношении которых производится исчисление и уплата налога на игорный бизнес. Согласно позиции заявителя, изменение вида игорного заведения, соответствующего требованиям Закона N 244-ФЗ и открытого до 01.01.2007, Законом N 244-ФЗ и Законом Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з не запрещено. По мнению заявителя, Закон N 244-ФЗ запрещает открытие новых игорных заведений, но не запрещает перепрофилирования одного вида игорного заведения в другой. В отзыве на апелляционную жалобу общество детально обосновывает соответствие игорного заведения каждому предъявляемому Законом N 244-ФЗ требованию и критерию.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав доводы представителя заявителя, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением инспекции от 10.04.2008 N 91 назначено проведение осмотра (обследования) ООО "Сатурниус" (казино "Black") по вопросам нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному бизнесу на подведомственной территории. В качестве правового основания для проведения осмотра в решении указаны статьи 31 и 92 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту- НК РФ) (л.д.15).

10.04.2008 сотрудниками инспекции Баклановым Д.А., Ганеевым А.К., Хабибуллиным Г.Ш. с участием директора Уфимского филиала общества Юдинцева А.Н. составлен протокол осмотра (обследования) помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, в котором отражено, что в ходе проведения осмотра помещения казино "Black" по адресу: г.Уфа, пр.Октября, д.81 установлено осуществление организации и проведения азартных игр с использованием установленных в помещении 16 игровых столов, представлены документы о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Проверяющими сделан вывод о том, что в нарушение пункта 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорное заведение открыто на территории, не включённой в перечень территорий, подпадающих под понятие "игорные зоны". Представитель общества в протоколе письменно указал, что игорное заведение работает с 2006 г. и не является вновь открывшимся (л.д.13).

В оспариваемом предписании от 10.04.2008 об устранении нарушений законодательства указано, что в связи с несоблюдением требований, установленных пунктом 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ (игорное заведение может быть открыто исключительно в игорных зонах), инспекция в соответствии со статьями 3, 16 Закона N 244-ФЗ предписывает ООО "Сатурниус" в срок не позднее 24 часов с даты получения предписания устранить указанные нарушения и представить в инспекцию отчёт об устранении нарушений (л.д.12).

Не согласившись с названым предписанием, посчитав его незаконным и нарушающим свои права, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, исходил из составления протокола осмотра помещения с существенными нарушениями статей 92, 98 НК РФ, а также непредставления налоговым органом доказательств, подтверждающих нарушение заявителем законодательства. Мотивируя принятое решение, суд пришёл к выводу о нарушении инспекцией порядка проведения осмотра помещений и находящихся там предметов, поскольку осмотр проводился без участия понятых.

Выводы суда являются не вполне правильными и не полностью соответствующими положениям законодательства, подлежащим применению в настоящем деле, что, однако, не привело к принятию незаконного решения по существу спора.

Как указано в подпункте 5 пункта 1 статьи 3 Закона N 244-ФЗ (вступившего в силу за отдельными исключениями с 01.01.2007), государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путём выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона N 244-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 793 (в редакции Постановления от 30.05.2007 N 336) уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, является Министерство финансов Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 16 "Заключительные положения" Закона N 244-ФЗ были установлены требования, предъявляемые к игорным заведениям. В силу пункта 3 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, пункта 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 N 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (статья 2 НК РФ, статьи 1 и 2 Закона N 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части первой НК РФ неправомерно в силу разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации". С учётом изложенного применение заявителем и судом первой инстанции к рассматриваемому делу положений статей 92, 98 НК РФ необоснованно. Полномочия налоговых органов в рассматриваемой сфере правоотношений являются специальными, осуществляемые в связи с этим контрольные мероприятия нельзя признать собственно проведением налогового контроля.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции усматривает нарушения инспекцией установленного порядка проведения контрольного мероприятия по регулирующим его правовым нормам. В целях реализации Закона N 244-ФЗ приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 28.12.2007 N 10840) (далее по тексту- Инструкция N 100н).

В соответствии с пунктом 3 Инструкции N 100н в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ.

Согласно пункту 5 Инструкции N 100н проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа. В пункте 6 Инструкции N 100н установлены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки.

Пунктом 16 Инструкции N 100н установлено, что результаты проверки оформляются актом проверки в соответствии со статьёй 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее по тексту- Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ). Образец такого акта проверки установлен в качестве приложения к Инструкции N 100н.

Согласно пункту 15 Инструкции N 100н в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного пунктом 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, нарушений требований, установленных частью 1 и 2 статьи 16 этого Закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учёт организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона; об устранении иных нарушений.

В соответствии с пунктом 29 Инструкции N 100н при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные статьями 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ. Среди таких обязанностей, установленных статьёй 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ, является проведение мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона.

Вышеназванные правовые нормы обязательны для исполнения и руководства налоговыми органами в силу статьи 3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пункта 3 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (в действующей редакции).

Между тем, соблюдения инспекцией названных положений по проведению контрольных действий из материалов дела не установлено, в то время как их соблюдение влияет на оценку законности соответствующей контрольной процедуры государственного органа и получения соответствующих доказательств нарушения требований законодательства.

Из материалов дела следует, что при вынесении решения от 10.04.2008 N 91 о проведении осмотра (обследования) налоговый орган руководствовался статьями 31, 92 НК РФ, что с правовой позиции не соответствует целям и фактическому предмету проверки. Из данного решения следует, что назначена проверка нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному бизнесу на подведомственной территории, а не объектов налогообложения в рамках форм налогового контроля (налоговой проверки), доказательств вынесения распоряжения, указанного в пункте 5 Инструкции N 100н, в материалах дела не имеется и инспекцией не приводится.

Протокол осмотра (обследования) помещений от 10.04.2008 составлен и подписан от инспекции Ганеевым А.К., который не включён в состав проверяющих по решению от 10.04.2008 N 91 о проведении осмотра (обследования). В протоколе осмотра (обследования) помещений от 10.04.2008 налоговый орган, фиксируя нарушения законодательства, руководствуется положениями НК РФ, данный процессуальный документ не соответствует требованию пункта 16 Инструкции N 100н. Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом названных выше требований пункта 29 Инструкции N 100н и о невыполнении обязанности, установленной статьёй 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ, что влияет на оценку протокола в качестве доказательства с позиции статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (допустимость доказательств).

Апелляционная жалоба налогового органа доводов относительно вывода суда о нарушении процедурных требований не содержит. Законность процедуры проведения осмотра и фиксации доказательств (факта) нарушения требований законодательства податель апелляционной жалобы не обосновывает.

Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права (пункты 1 и 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в части рассмотрения довода заявителя о нарушении процедурных требований к проведению осмотра его помещений, вместе с тем, не привело к принятию судом незаконного решения по существу спора.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении налоговым органом иных доказательств, подтверждающих нарушение заявителем законодательства, является правильным.

Судом установлено и налоговым органом не отрицается наличие у заявителя статуса организатора азартных игр в понятии, данном в пункте 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, а также соответствие проверяемого объекта понятию игорного заведения по пункту 11 статьи 4 указанного Закона.

Пунктом 1 статьи 16 "Заключительные положения" Закона N 244-ФЗ, установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Закона N 244-ФЗ возникает в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Доводы, приводимые подателем апелляционной жалобы, неосновательны.

Инспекция не отрицает и материалами дела подтверждено соответствие игорного заведения заявителя требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ. В материалах дела наличествуют доказательства соответствия игорного заведения требованиям частей 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, что подтверждается копиям бухгалтерских балансов; договором аренды с актом передачи нежилого помещения, планами и техническими паспортами на занимаемое помещение; списком сотрудников казино; договором купли-продажи игровых столов от 30.01.2008 , иной связанной с ними продукцией, сертификатом соответствия (л.д.67-109). Начало деятельности данного игорного заведения по иному виду (зал с игровыми автоматами) до 01.01.2007 подтверждено уведомлением о постановке на учёт в налоговом органе 29.12.2006 (л.д.24), наличие лицензии от 10.11.2002 N 000061 на организацию и содержание игорных заведений инспекция не отрицает.

С учётом изложенного ссылка инспекции на пункт 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ несостоятельна, поскольку данная норма устанавливает обязанность по прекращению до 01.07.2007 деятельности игорного заведения, не отвечающего требованиям, установленным пунктами 1 и 2 статьи 16 данного Закона. Согласно пункту 15 Инструкции N 100н предписание о прекращении деятельности игорного заведения организатора азартных игр также выносится налоговым органом в случае несоответствия данного игорного заведения требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, чего в данном случае не установлено, соответствие таким требованиям и достоверность перечисленных выше документов налоговый орган должным образом не опроверг.

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждено, что заявитель на основании пункта 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ вправе продолжить по условиям данной нормы свою деятельность до 30.06.2009. Заявитель и суд первой инстанции обоснованно заметили, что Закон N 244-ФЗ запрещает открытие новых игорных заведений, но не запрещает перепрофилирование одного вида уже имеющегося игорного заведения, отвечающего названным требованиям, в другой вид игорного заведения (к примеру, из зала игровых автоматов в казино).

Ссылку подателя апелляционной жалобы на Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з с учётом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела следует признать неосновательной.

Пунктом 7 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, на который указывает инспекция, предоставила органам государственной власти субъектов Российской Федерации право принять до 01.07.2007 решение о запрете начиная с этой даты на территории субъекта Российской Федерации деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений). Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з запретил организацию и проведение азартных игр именно в отношении одного отдельного вида игорного заведения- с использованием игровых автоматов, наличие которых у заявителя на момент проведения осмотра не выявлено. Согласно его статье 3 Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з вступил в силу с 01.01.2008, в Определении от 04.06.2008 N 49-Г08-26 Верховный Суд Российской Федерации не нашёл противоречащей законодательству положение Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з о вступлении его в силу не с 01.07.2007, а с 01.01.2008.

С учётом изложенного предписание налогового органа, носящее властно-обязывающий характер, является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для признания его недействительным применительно к части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах решение суда, признавшее оспариваемое предписание недействительным, следует оставить в силе. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные на неправильном применении (истолковании) приведённых выше норм материального права, фактические и правовые основания для законного вынесения оспариваемого предписания налоговый орган не доказал.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заинтересованное лицо.

Поскольку госпошлина уплачена инспекцией в установленном размере платёжным поручением от 17.06.2008 N 413, взыскание в судебном порядке не производится.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03 июня 2008 г. по делу N А07-5738/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

В.В. Баканов М.Б. Малышев