Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2008 г. N 18АП-4552/2008

г. Челябинск

14 августа 2008 г.

N 18АП-4552/2008 Дело N А47-9754/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Хасановой М.Т., судей Серковой З.Н., Фотиной О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Улесовой М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Торговый дом "ТМК" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15.05.2008 по делу N А47-9754/2007 (судья Вишнякова А.А.), при участии: от истца - Леонтьевой Н.В. (доверенность от 01.01.2008), от ответчика - Пеленицыной Е.Н. (доверенность от 13.05.2008),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Торговый дом "ТМК" (далее - ЗАО "ТД "ТМК", истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Уральская сталь" (далее - ОАО "Уральская сталь", ответчик), с участием третьего лица на стороне истца, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества "Северский трубный завод" (далее - ОАО "Северский трубный завод", третье лицо) о взыскании задолженности за поставленный товар в размере 129 813 руб. 45 коп.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 15.05.2008 в удовлетворении исковых требований ЗАО "ТД "ТМК" отказано.

В апелляционной жалобе ЗАО "ТД "ТМК" просит решение суда отменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что судом необоснованно не принята в качестве доказательства недостачи продукции железнодорожная накладная N ЭИ549484 с отметкой перевозчика об исправности поступивших полувагонов и отсутствии признаков утраты и в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необоснованно сослался на копию указанной накладной представленной ответчиком. Указание в вызове ответчика суточного срока для явки не могло повлиять на возможность участия ответчика в приемке груза. Вывод суда о нарушении условий договора о том, что в первоначальном акте 01/Ч-2 от 13.01.2005 не содержится сведений об измерительных приборах, не основан на нормах права и представленных доказательствах. Сведения о весах, как предусмотрено Инструкцией П-6, содержатся в акте приемки продукции. В доказательство сохранности продукции в дело были представлены документы, свидетельствующие о том, что вся территория грузополучателя охраняется круглосуточными постами охраны, а вагоны с грузом, следуют от станции Промышленная до станции Сортировочная в сопровождении передвижного поста охраны третьего лица. Приемка продукции с представителем общественности прямо предусмотрена Инструкцией П-6 и таким представителем может быть именно работник предприятия получателя, выделяемый его профсоюзной организацией. Оснований полагать, что при перевозке было совершено хищение, не имеется, доказательств обратного ответчиком не представлено. Судом не было установлено, какое количество чугуна в действительности было отгружено ответчиком и передано перевозчику.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель третьего лица не явился.

С учетом мнения подателя апелляционной жалобы, представителя ответчика и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика с апелляционной жалобой не согласен, просит суд решение оставить без изменения, ссылаясь на его законность. В отзыве на жалобу пояснил, что бремя доказывания факта недостачи товара и вины в этом грузополучателя возложено на истца. В направленной истцом в адрес ОАО "УралСталь" копии железнодорожной накладной N ЭИ549484, которая была приложена к претензии N 117/9-06 от 02.02.2005, отметка о выдаче груза без поверки его количества отсутствует. Представленная истцом накладная с отметкой железной дороги об исправности поступивших вагонов не может быть принята в качестве доказательства, поскольку данная отметка была сделана после направления претензии ответчику. В первоначальном акте от 13.01.2005 N 01/Ч-2 не содержатся сведения об измерительных приборах, примененных для установления факта и размера недостачи груза, о стандартизации приборов при определении количества недостающего груза. Согласно железнодорожной накладной N ЭИ549484 выгрузка произведена 13.01.2005, а акт о приемке по количеству чугуна N 2 был составлен 17.01.2005. Доказательств того, что с момента получения вагона до составления акта приемки, покупателем были приняты меры к сохранности именно данного товара, истцом не представлено, как не представлено доказательств вызова представителя ответчика для участия в приемке с указанием даты, времени и места её проведения в соответствии с условиями договора - 3 рабочих дня, не считая времени проезда.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 14.09.2004 между ООО "Уральская Сталь" (поставщик) и ЗАО "ТД "ТМК" (покупатель) заключен договор поставки N УС-17/05-016, в соответствии с условиями которого поставщик обязался передать, а покупатель принять и оплатить на условиях договора продукцию - товар, количество и ассортимент которого определяется в ежемесячных приложениях или дополнительных соглашениях сторон, которые являются неотъемлемой частью договора (т.1, л.д.12-16).

Приемка поставляемого товара по количеству и качеству производится в соответствии с условиями договора, согласованными сторонами качественными характеристиками, указанными в приложении (дополнительном соглашении) и сертификате качества, и Инструкциями о порядке приемки продукции ПТН и ТНП по количеству П-6 от 15.06.1965, и по качеству П-7 от 25.04.1966 (пункт 6.1).

В приложениях N 1/1 от 22.12.2004 (т.1, л.д.19) и N 01 от 22.12.2004 (т.1, л.д.20) стороны согласовали поставку чугуна передельного в количестве 15000 тонн по цен 11001,14 руб. за тонну с учетом НДС и железнодорожного тарифа, путем его отгрузки третьему лицу - ОАО "Северский трубный завод".

13.01.2005 по железнодорожной накладной N ЭИ549484 в адрес третьего лица поступил чугун передельный в количестве 208 500 тонн в полувагонах N 53539565, N 56197684, N 56510621 (т.1, л.д.21-23).

Ссылаясь на то, что в вагонах N 56197684, N 56510621 была недостача груза в количестве 11,8 тонн на общую сумму 129 813 руб. 45 коп., о чем составлены акты N 01/Ч-2 от 13.01.2005 (т.1, л.д.24) и N 2 от 17.01.2005 (т.1, л.д.25), причиной которой является недогруз ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказан факт недостачи чугуна по вине ответчика ввиду недогруза полувагонов.

Данный вывод суда является правильным, основанным на материалах дела и требованиях закона.

В соответствии со статьей 466 Гражданского кодекса Российской Федерации если продавец передал в нарушение договора купли-продажи покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Согласно условиям вышеуказанного договора поставки приемка продукции по качеству и количеству должна производиться в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (П-6) и качеству (П-7).

В соответствии с пунктом 12 Инструкции П-6 при одновременном получении продукции в нескольких вагонах, контейнерах или автофургонах, стоимость которой оплачивается по одному расчетному документу, получатель обязан проверить количество поступившей продукции во всех вагонах, контейнерах или автофургонах. В акте приемки должно быть указано количество поступившей продукции раздельно в каждом вагоне, контейнере, автофургоне.

Согласно счету-фактуре N 20324 от 11.01.2005 на оплату спорной продукции продавец выставил один расчетный документ (т.1, л.д.45), в связи с чем истец обязан был проверить количество поступившей продукции во всех полувагонах.

В нарушение названного пункта Инструкции в актах приемки N 01/Ч-2 от 13.01.2005 и N 2 от 17.01.2005 отсутствуют сведения о проведенной ответчиком проверке количества поступившего чугуна во всех трех полувагонах.

Отвесной лист N 392 от 13.01.2005 и N 1832 от 17.01.2005 не может быть признан в качестве допустимого доказательства (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку истцом не составлялся акт приемки, в котором отражена проведенная проверка количества поступившего металла раздельно по всем трем полувагонам.

Согласно пункту 25 Инструкции П-6 если при приемке продукции с участием представителя, указанного в пункте 17 или пункте 18 настоящей Инструкции, будет выявлена недостача продукции против данных, указанных в транспортных и сопроводительных документах (счете-фактуре, спецификации, описи, в упаковочных ярлыках и др.), то результаты приемки продукции по количеству оформляются актом. Акт должен быть составлен в тот же день, когда недостача выявлена.

В нарушение подпункта "к" в вышеназванных актах о недостаче продукции не указано: условия хранения продукции на складе получателя до приемки ее, а также сведения о том, что определение количества продукции производилось на исправных весах или другими измерительными приборами, проверенными в установленном порядке.

Из акта N 2 от 17.01.2005 следует, согласно железнодорожной накладной N ЭИ 549484 при загрузке полувагонов взвешивание производилось на весах 175 кг., на станцию Полевской вагоны N N 56197684 и 56510621 прибыли 13.01.2005 в 02 часа 00 минут. Указанные вагоны взвешены на станции Сортировочная 13.01.2005 в 06 часов 10 минут на 200 т-х весах. Коммерческий акт не составлялся. После взвешивания вагоны переданы под охрану.

В акте приемки N 2 от 17.01.2005 отсутствуют сведения об условиях хранения продукции в период с 02 часов 00 минут 13.01.2005 (передача полувагонов перевозчиком) до 06 часов 10 минут 13.01.2005 (взвешивание вагонов).

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что в момент приема груза от перевозчика истец, в нарушение пункта 4 Инструкции П-6, не потребовал от перевозчика выдачи груза по количеству или весу.

При этом судом дана надлежащая правовая оценка железнодорожной накладной N ЭИ549484 (т.1, л.д.21-23). Суд правомерно исходил из того, что на момент предъявления претензии 02.02.2005 (т.1, л.д.43) отметка о выдаче груза в накладной отсутствовала, поскольку копия названной накладной, направленная ответчику с претензией, не содержала такой отметки (т.2, л.д.49-51).

Таким образом, следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о нарушении истцом порядка принятия груза, установленного пунктами 4, 12, 25 Инструкции П-6, в связи с чем надлежащие доказательства, подтверждающие вину ответчика в недостаче груза, равно как и доказательства, подтверждающие размер недостачи груза, отсутствуют.

Доводы подателя апелляционной жалобы подлежат отклонению в силу вышеизложенного.

Судом первой инстанции материалам дела дана надлежащая правовая оценка в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При подаче апелляционной жалобы ЗАО "ТД "ТМК" была излишне уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., которая в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15.05.2008 по делу N А47-9754/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Торговый дом "ТМК" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Торговый дом "ТМК" из федерального бюджета 2000 руб. - сумму государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 06.06.2008 N 7659.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Т.Хасанова

Судьи

З.Н.Серкова О.Б.Фотина