Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2008 г. N 18АП-4979/2008

г. Челябинск

18 августа 2008 г.

N 18АП-4979/2008 Дело N А07-691/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Степановой М.Г., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2008 по делу N А07-691/2008 (судья Давлеткулова Г.А.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы - Наливайко О.В. (доверенность N 004-13/79/9 от 09.06.2008)

УСТАНОВИЛ

27.01.2008 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратился индивидуальный предприниматель Валиахметова Роза Валерьевна (далее - заявитель, плательщик, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы (далее инспекция, налоговый орган) N 12-пв\20 от 13.12.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов на доходы физических лиц (далее НДФЛ), единого социального налога (далее ЕСН) и налога на добавленную стоимость (далее НДС) и пени.

Решение незаконно поскольку:

-предприниматель не был извещен о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, которое проведено в его отсутствие,

-не подтверждено совершение неучтенных денежных выплат Кабирову И.Ф., Кузнецовой В.А. Инспекция исходила из объяснений этих лиц, которые не подтверждены другими доказательствами, работы граждан носили разовый характер, с выплаченных сумм удерживались налоги,

-неверен вывод о том, что предприниматель осуществлял только оптовую торговлю, им велись и розничная торговля, подпадающая под налогообложение единым налогом на вмененный доход (далее ЕНВД), что подтверждается первичными документами: журналом кассира - операциониста, контрольными лентами кассовой машины, договорами подряда с продавцами, накладными, расходными кассовыми ордерами. Киоск для торговли использовался по устной договоренности, земельный участок не арендовался,

-для определения налоговой базы использованы данные об аналогичных плательщиках, определено среднее значение торговой наценки. При их выборе не принималось во внимание, что плательщик при розничной торговле использовала оптовые цены, представляла скидки, ее киоск находился на "красной линии", а у "аналогичных плательщиков" в менее посещаемых местах. Инспекция не подтвердила сходство (л.д.6-12 т.1).

Решением суда первой инстанции от 06.06.2008 требования плательщика удовлетворены частично, суд пришел к выводу о том, что

-с ноября 2004 года плательщик осуществлял деятельность по закупу молочной продукции у ООО "Уфамолагропром", по запросу инспекции первичные документы, подтверждающие доходы и расходы не представил, налоговая база определена на основании данных об аналогичных плательщиках (п.7 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации - далее НК РФ). Инспекция не представила достаточных доказательств признаков аналогичности показателей предпринимателей, данные о которых использованы при проверке. Не учтено различие экономических условий - Валиахметова стала дистрибьютером ОАО "Уфамолагропром" только с сентября 2005 года, не учтены показатели по размеру выручки, численности персонала, условиям ведения хозяйственной деятельности иных плательщиков. Не учтено, что другие продавцы занимались и иными видами деятельности (в том числе, торговали алкоголем, фруктами и т.д.). Расчет налога произведен с нарушением п.7 ст. 31 НК РФ,

-по мнению инспекции у предпринимателя отсутствует объект, подпадающий под обложение ЕНВД, розничная торговля не осуществляется, весь размер полученной продукции подлежит налогообложению НДС, в обоснование представлены справки об отсутствии работы киоска, отсутствии разрешения на право торговли. Выводы не нашли подтверждения и опровергаются договорами подряда с продавцами, карточками регистрации контрольно - кассовых машин, контрольными лентами, кассовыми книгами, накладными на отпуск продуктов, предписания контролирующих органов, договорами.

Не ознакомление плательщика с материалами дополнительных контрольных мероприятий суд не рассматривает как существенное нарушение прав (л.д.207-228 т.8).

21.07.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об изменении судебного решения, указано, что суд дал неправильную правовую оценку фактическим обстоятельствам:

-на основании ст. 31, п.7 ст. 166 НК РФ инспекция была вправе при определении налоговой базы использовать данные об аналогичных плательщиках. Критерии их отбора не определены законодательством, налоговый орган использовал следующие признаки: вид деятельности, период деятельности, место осуществление деятельности, категории лиц, которым поставляется товар, объем поставляемого товара. Неверны выводы суда о том, что этих признаков недостаточно, и они не подтверждают сходство плательщика и используемых для сравнения лиц, что несовместимы экономические условия. Названные судом признаки численности персонала и длительности работы дистрибьютором не имеют значения для сопоставления. На основании данных об аналогичных плательщиках инспекция исчислила средний размер торговой наценки и применила его при расчете,

-неосновательно не приняты доводы инспекции об отсутствии деятельности, облагаемой ЕНВД. Киоск, арендованный для розничной торговли, не действует с 01.01.2004, имеется заявление об отсутствии такой деятельности, справка руководства торгового комплекса. Сведения об объемах розничных продаж не могут быть приняты, т.к. указанные объекты в 6 раз превышают реализацию через аналогичные торговые точки,

-указание в резолютивной части решении ст. 122 НК РФ является технической ошибкой, предприниматель привлечен к ответственности за не перечисление налога, ответственности применяется по ст. 123 НК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав инспекцию, устанавливает следующие обстоятельства.

Валиахметова Р.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 20.04.2006, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов, представляет соответствующие налоговые декларации (л.д.50 т.2, 73-74 т.4).

Между предпринимателем и ОАО "Уфамолагропром" 10.11.2004 заключен договор о приобретении в оптовых размерах молочной продукции (л.д.124-128 т.3), представлена справка о размере покупок (л.д.129-139 т.3. 83-91 т.4). Заключены договоры с розничными продавцами (л.д.100-105 т.5).

Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом проверки N 12 от 03.10.2007 установлено, что предприниматель осуществляет оптовую торговлю молочной продукцией. Документы, подтверждающие доходы и расходы за 2004-2005 годы по требованию представлены не были, поэтому, на основании п.7 ст. 166, п.п. 7 ст .31 НК РФ применен расчетный способ исчисления налогов по данным об аналогичных плательщиках, список которых составлен по книге продаж, представленной поставщиком молочной продукции - филиалом ОАО "Вим-Билль-Данн", подбор производился по общим критериям - виду деятельности - оптовой торговле молочными продуктами, периоду деятельности - 2004-2005 г.г., размерам доходов и затрат, размеру торговых наценок (л.д.85 т.2). Расчетным путем определен средний размер торговой наценки.

Установлены водители, перевозившие продукцию, проведены их опросы о размере вознаграждения, установлен размер не удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) (л.д.80-101 т.2).

13.12.2007 руководителем инспекции вынесено решение N 12-пв\20 о привлечении к ответственности по статьям п.1 ст.123 НК РФ и взыскании штрафа, начислены налоги и пени (л.д.75-77 т.2).

По справке с период с 01.01.2000 по 31.12.2005 на рынке "Мусульманский" находился киоск, принадлежащий предпринимателю (л.д.39 т.2). Имеются накладные о передаче товаров в киоск (л.д.т.8), контрольные ленты, журналы кассира - операциониста (л.д.150 т.8).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Согласно ст.23 Налогового Кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы. Особенности уплаты определяются соответствующей главой кодекса.

По п. 7 ст. 166 НК РФ В случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в постановлении от 25.05.2004 N 668/04 указал на то, что определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Поскольку налоговым законодательством не установлен порядок исчисления налогов расчетным путем, налоговый орган, применяя метод определения суммы налога на основе подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, обязан учитывать все необходимые объективные показатели, как проверенного лица, так и аналогичных налогоплательщиков.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Налоговая инспекция воспользовалась правом определить суммы налогов расчетным путем на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, то есть занимающихся тем же видом деятельности, в тех же условиях и имеющих примерно тот же размер доходов и расходов. При этом она должна подтвердить наличие признаков, подтверждающих "аналогичность". В решении (л.д.53 т.2) указано, что подбор производился по справке представленной ОАО "Уфамолагропром", сделана ссылка на таблицу N 3, где содержатся данные о 4 предпринимателей по виду деятельности (торговля молочной продукцией), периоду деятельности - 2004-2005 г.г., размеру доходов и затрат, торговой наценки. Следует учесть значительные различия показателей, в том числе по затратам (примерно в 10 раз), по размеру наценок. Сходство или различие по другим показателям не исследовалось, не учтено, что Валиахметова является дистрибъютером с сентября 2005 года. При таких условиях выводы суда о неподтвержденности "аналогичности" следует считать правильным.

В базу налогов, исчисляемых по общей системе налогообложения не включаются доходы и расходы, связанные с деятельностью, облагаемой ЕНВД в связи с розничной торговлей. Плательщиком представлены доказательства осуществления такой деятельности через киоск, представлены первичные документы о движении товара, применения кассовой техники. Судом первой инстанции допрошен продавец Ильясова З.Ш., подтвердившая розничную продажу. Суд первой инстанции признал возражения плательщика правомерными.

Основанием для доначисления НДФЛ являются объяснения бывших работников о получении оплаты труда, не подтвержденные другими доказательствами. Суд обоснованно признал их недостаточными, а выводы о занижении налоговой базы предположительными, не дающими возможности точно исчислить суммы налогов.

В резолютивной части решения действия плательщика по не перечислению удержанного налога неправильно квалифицированы по п.1 ст. 122 НК РФ (л.д.77 т.2). Довод инспекции о том, что произошла техническая ошибка не может быть принят судом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неподтвержденности до начисленных сумм налогов и пени, неосновательности привлечения к налоговой ответственности, основания для переоценки судебного решения отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

В достаточной меры выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, правильно применены норма материального и процессуального права.

С инспекции в федеральный бюджет взыскивается госпошлина в связи с подачей апелляционной жалобы

Руководствуясь статьями 176, 268-271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2008 по делу N А07-691\2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы в федеральный бюджет госпошлину в сумме 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

М.Г.Степанова О.Б.Тимохин