Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2008 г. N 18АП-5011/2008

г. Челябинск

21 августа 2008 г.

N 18АП-5011/2008 Дело N А07-5737/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Степановой М.Г., судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Уфимцевой А. Н, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.06.2008 по делу N А07-5737/2008 (судья Вафина Е.Т.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Сатурниус" - Султановой И.А, (доверенность N 01/07 от 01.07.2008 г.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сатурниус" (далее ООО "Сатурниус", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предписания Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее налоговый орган, инспекция) об устранении нарушений законодательства от 04.04.2008 г.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 18.06.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказать.

По мнению налогового органа, ООО "Сатурниус" не исполняет требования, установленные пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Федеральный закон N244-ФЗ), а именно осуществляет деятельность в игорном заведении, расположенном вне игорной зоны.

На основании пункта 6 статьи 16 Федерального закона 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частью 1 и частью 2 статьи 16, должна быть прекращена до 01.07.2007 г.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласны, считают решение суда законным и обоснованным.

В обоснование своей позиции общество указывает, что:

- предписание инспекции от 04.04.2008 г. основывается на доказательствах, полученных с нарушением требований, уставленных законом;

- игорное заведение общества соответствует требованиям Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", что подтверждается материалами дела;

- в целях соблюдения Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з обществом был изменён вид (профиль) игорного заведения (зал с игровыми автоматами) на казино, проведён ремонт помещения;

- изменение вида игорного заведения, соответствующего требованиям Федерального закона N 244-ФЗ и открытого до 01.01.2007 законодательно не запрещено. Федеральный закон N 244-ФЗ запрещает открытие новых игорных заведений, но не запрещает перепрофилирования одного вида игорного заведения в другой.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель налогового органа не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя налогового органа.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения, присутствующего в судебном заседании представителя общества, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в ходе проведения проверки выполнения требований Федерального закона N 244-ФЗ, на основании решения N 89 от 04.04.2008 инспекцией произведен осмотр принадлежащего ООО "Сатурниус" помещения казино "Black", расположенного по адресу: г. Уфа. Пр.Октября, 81 (л.д.13-14,16).

В качестве правового основания для проведения осмотра в решении указаны статьи 31 и 92 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту- НК РФ).

По результатам проверки инспекцией составлен протокол осмотра (обследования), помещений и территорий, используемых налогоплательщиком доя извлечения дохода от 04.04.2008 (л.д.14) из которого следует, что в казино установлено 16 игровых столов, по требованию проверяющих обществом представлены документы- договор аренды помещения, договор поставки и передачи товаров (игровых столов), уведомление о постановке на учет в налоговом органе, приказ о назначении директора общества.

Согласно данному протоколу осмотр проведен специалистами 1 разряда Баклановым Д.А., Ибрагимовым А.Г., оперуполномоченным милиции Михиным Ю.В. в присутствии представителя ООО "Сатурниус" Юдинцева А.Н. , сведения об участии в ходе осмотра понятых отсутствуют.

04.04.2008 инспекцией в адрес ООО "Сатурниус" вынесено предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации (л.д.13), в соответствии с которым обществу вменено нарушение п.4 ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в виде не соблюдения ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Федеральным законом N 244-ФЗ.

Обществу предложено в срок не позднее 24 часов с момента получения предписания устранить допущенные нарушения и представить в инспекцию соответствующий отчет.

Не согласившись с указанным предписанием, общество обжаловало его в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, исходил из того, что налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих нарушение обществом законодательства; протокол осмотра помещения составлен с существенными нарушениями статей 92, 98 НК РФ. Мотивируя принятое решение, суд пришёл к выводу о нарушении инспекцией порядка проведения осмотра помещений и находящихся там предметов, поскольку осмотр проводился без участия понятых.

Апелляционной суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Как указано в подпункте 5 пункта 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ (вступившего в силу за отдельными исключениями с 01.01.2007), государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путём выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 793 (в редакции Постановления от 30.05.2007 N 336) уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, является Министерство финансов Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 16 "Заключительные положения" Федерального закона N 244-ФЗ были установлены требования, предъявляемые к игорным заведениям. В силу пункта 3 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, пункта 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 N 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (статья 2 НК РФ, статьи 1 и 2 Федерального закона N 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части первой НК РФ неправомерно в силу разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

С учётом изложенного, применение инспекцией и судом первой инстанции к рассматриваемому делу положений статей 92, 98 НК РФ необоснованно. Полномочия налоговых органов в рассматриваемой сфере правоотношений являются специальными, осуществляемые в связи с этим контрольные мероприятия нельзя признать собственно проведением налогового контроля.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции усматривает нарушения инспекцией установленного порядка проведения контрольного мероприятия по регулирующим его правовым нормам.

В целях реализации Федерального закона N 244-ФЗ приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 28.12.2007 N 10840) (далее по тексту- Инструкция N 100н).

В соответствии с пунктом 3 Инструкции N 100н в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ.

Согласно пункту 5 Инструкции N 100н проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа. В пункте 6 Инструкции N 100н установлены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки.

Пунктом 16 Инструкции N 100н установлено, что результаты проверки оформляются актом проверки в соответствии со статьёй 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее по тексту- Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ). Образец такого акта проверки установлен в качестве приложения к Инструкции N 100н.

Согласно пункту 15 Инструкции N 100н в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного пунктом 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, нарушений требований, установленных частью 1 и 2 статьи 16 этого Закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учёт организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона; об устранении иных нарушений.

В соответствии с пунктом 29 Инструкции N 100н при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные статьями 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ. Среди таких обязанностей, установленных статьёй 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ, является проведение мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона.

Вышеназванные правовые нормы обязательны для исполнения и руководства налоговыми органами в силу статьи 3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пункта 3 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Между тем, соблюдения инспекцией названных положений по проведению контрольных действий из материалов дела не установлено, в то время как их соблюдение влияет на оценку законности соответствующей контрольной процедуры государственного органа.

Из материалов дела следует, что при вынесении решения от 04.04.2008 N 89 о проведении осмотра (обследования) налоговый орган руководствовался статьями 31, 92 НК РФ, что с правовой позиции не соответствует целям и фактическому предмету проверки. Из данного решения следует, что назначена проверка нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному бизнесу на подведомственной территории, а не объектов налогообложения в рамках форм налогового контроля (налоговой проверки), доказательств вынесения распоряжения, указанного в пункте 5 Инструкции N 100н, в материалах дела не имеется и инспекцией не приводится.

В протоколе осмотра (обследования) помещений от 04.04.2008 налоговый орган, фиксируя нарушения законодательства, руководствуется положениями НК РФ, данный процессуальный документ не соответствует требованию пункта 16 Инструкции N 100н.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом требований пункта 29 Инструкции N 100н и о невыполнении обязанности, установленной статьёй 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ.

Таким образом, налоговым органом допущено нарушение процедуры проведения проверки соблюдения обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права (пункты 1 и 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в части рассмотрения довода общества о нарушении процедурных требований к проведению осмотра его помещений, вместе с тем, не привело к принятию судом незаконного решения по существу спора.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении налоговым органом иных доказательств, подтверждающих нарушение заявителем законодательства, является правильным.

Судом установлено и налоговым органом не отрицается наличие у заявителя статуса организатора азартных игр в понятии, данном в пункте 5 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, а также соответствие проверяемого объекта понятию игорного заведения по пункту 11 статьи 4 указанного Закона.

Пунктом 1 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона N 244-ФЗ возникает в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

С учетом изложенного, доводы инспекции о нарушении обществом требований Федерального закона N 244-ФЗ подлежат отклонению.

Инспекция не отрицает и материалами дела подтверждено соответствие игорного заведения заявителя требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ. В качестве доказательств соответствия игорного заведения требованиям частей 1 и 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ обществом представлены: копии бухгалтерских балансов (л.д.73-76); договор аренды с актом передачи нежилого помещения, планами и техническими паспортами на занимаемое помещение (л.д.81-97); договор купли-продажи игровых столов от 30.01.2008 (л.д.98-105), сертификат соответствия (л.д.106).

Начало деятельности данного игорного заведения по иному виду (зал с игровыми автоматами) до 01.01.2007 подтверждается уведомлением о постановке на учёт в налоговом органе 29.12.2006 (л.д.26-27), наличие лицензии от 10.11.2002 N 000061 на организацию и содержание игорных заведений инспекция не отрицает.

С учётом изложенного ссылка инспекции на пункт 6 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ несостоятельна, поскольку данная норма устанавливает обязанность по прекращению до 01.07.2007 деятельности игорного заведения, не отвечающего требованиям, установленным пунктами 1 и 2 статьи 16 данного Закона.

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждено, что заявитель на основании пункта 1 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ вправе продолжить по условиям данной нормы свою деятельность до 30.06.2009.

С учётом изложенного предписание налогового органа является незаконным, нарушает права и законные интересы ООО "Сатурниус" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные на неправильном применении (истолковании) приведённых выше норм материального права, фактические и правовые основания для законного вынесения оспариваемого предписания налоговый орган не доказал.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.06.2008 по делу N А07-5737/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Г. Степанова

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин