Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2008 г. N 18АП-5510/2008

г. Челябинск

03 октября 2008 г.

N 18АП-5510/2008 Дело N А76-6577/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2008 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Степановой М.Г., судей Кузнецова Ю.А., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Уфимцевой А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Этна-Строй" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.07.2008 по делу N А76-6577/2008 (судья Потапова Т.Г.), при участии от общества с ограниченной ответственностью "Этна - Строй": Лопановой Л. М. (доверенность от 15.05.2008 б/н), Мельник О.С. (доверенность от 07.06.2008 б/н),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Этна-Строй" (далее - общество, налогоплательщик, ООО "Этна-Строй") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 06.11.2007 N 423 в части уменьшения налога на добавленную стоимость (далее НДС), предъявленного к возмещению из бюджета.

Решением суда от 01.07.2008 в удовлетворении заявленного требования обществу отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить, заявленное требование удовлетворить.

По мнению общества, решение налогового органа от 06.11.2007 N 423 является незаконным и нарушает его права. Инспекцией необоснованно не принято во внимание дополнительное соглашение к договору на участие в инвестировании строительства N 1 от 18.05.2006, согласно которого по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию, застройщик становится собственником возведенного объекта, и следовательно, имеет право на возмещение НДС, предъявленного подрядными организациями и поставщиками материалов в размере суммы, приходящейся на всю площадь строящегося здания.

Общество считает, что суд необоснованно отказал в восстановлении пропущенного срока, установленного п.4 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) на обращение в арбитражный суд с заявлением, срок пропущен по уважительной причине.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Инспекцией отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель инспекции не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя налогового органа.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в порядке ст. 266 АПК РФ, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав доводы представителей стороны, участвующей в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, ООО "Этна-Строй" (застройщик) был заключен договор N 01 от 18.05.2006г. (т.1, л.д.34-36) на участие в инвестировании строительства с ООО "Этна" (инвестор).

В качестве объекта строительства (далее - объект) выступает здание "Бизнес-Центра", расположенное в г. Магнитогорске, пересечение улицы Завенягина и проспекта Ленина.

В соответствии с данным договором, инвестор принимает на себя обязательство направить денежные средства на строительство объекта в порядке долевого участия в строительстве объекта (п. 1.1. договора). По окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию стороны получают право общей долевой собственности на объект. Доля инвестора в общей долевой собственности на объект составляет 20%, доля застройщика - 80% (п. 1.3. договора).

Обществом была представлена 20.07.2007 г. в инспекцию налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) за 2-й квартал 2007 г. (т.1, л.д.72-77).

По данной декларации обществом предъявлена к возмещению сумма НДС - 3296261 руб., в связи с тем, что по итогам 2 квартала 2007 г. сумма налоговых вычетов - 3321428 руб. превысила общую сумму налога - 25167 руб., исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Налоговые вычеты произведены налогоплательщиком на основании счетов-фактур, выставленных подрядчиками за выполненные строительно-монтажные работы, и продавцами за строительные материалы общей стоимостью 22433269 руб. 95 коп., в т.ч. НДС в сумме 3321428 руб. (т.1, л.д. 50).

Инспекцией проведена камеральная проверка представленной декларации. По результатам проверки составлен акт N 1800 от 02.10.2007 г. (т.1 л.д. 47-53) и вынесено решение N 423от 06.11.2007 г. о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению (т.1 л.д. 25-33).

Указанным решением налогоплательщику была уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная к возмещению из бюджета на 684420 руб.

Основанием для уменьшения суммы налога, заявленного к возмещению, послужили выводы инспекции о неправомерном заявлении обществом к вычету сумм НДС по приобретенным строительно-монтажным работам, результат которых (часть объекта строительства- 20%) перейдет в собственность инвестора ООО "Этна".

По мнению налогового органа, заказчиком - застройщиком ООО "Этна - Строй" по завершении строительства будет использоваться в деятельности, облагаемой НДС, только часть площадей построенного здания. Поэтому НДС, предъявленный подрядной организацией в размере суммы, приходящейся на площадь строящегося здания, которая после окончания строительства будет использоваться инвестором ООО "Этна", привлеченным заказчиком, вычету у заказчика, не подлежит.

Не согласившись с данным решением в части уменьшения НДС, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В обоснование своих требований общество указало, что выводы налогового органа не соответствуют действительности, так как, налоговый орган не принял во внимание дополнительное соглашение к договору на участие в инвестировании строительства от 01.10.2007 (т.1, л.д.37-38).

Отказывая в удовлетворении требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что решение инспекции является законным. Дополнительное соглашение к договору инвестирования в налоговый орган не представлялось, датировано 01.10.2008, следовательно, не относится к проверяемому периоду (2 квартал 2007 г.). Кроме того, судом отклонено ходатайство налогоплательщика о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления по мотивам отсутствия уважительных причин.

Между тем судом не учтено следующее.

Пунктом 4 ст. 198 АПК РФ установлено, что заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

С заявлением о признании недействительным в части решения N 423 от 06.11.2007 г. общество обратилось в суд 23.05.2008 (т.1 л.д. 2), т.е. с пропуском установленного срока.

В обоснование причин пропуска срока налогоплательщик указал на то, что директор общества находился в командировке в период с ноября 2007 г. по март 2008 г. в г.Москве и при этом не оставил доверенность на право подписания от имени общества заявлений в арбитражный суд.

Факт нахождения директора ООО "Этна-Строй" в командировке подтверждается представленными в материалы дела приказами от 08.11.2007г. N 5, от 01.12.2007 N6 о направлении работника в командировку и командировочным удостоверением (т.1 л.д. 69-70).

Из Закона Российской Федерации от 30.03.1998 N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней" следует, что Российская Федерация признает обязательными юрисдикцию Европейского суда по правам человека и решения этого суда.

В протоколах, дополняющих Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, закреплены права юридических лиц, подлежащие защите.

Конвенцией запрещен отказ в правосудии, а также закреплено положение, согласно которому заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде - органе государственной системы правосудия.

Позиция Европейского суда по правам человека не допускает при рассмотрении спора чрезмерных правовых или практических преград, а также не допускает отказ в осуществлении субъективного права на судебную защиту по формальным основаниям, в связи с чем суд, в данном случае, считает возможным восстановить срок ООО "Этна-Строй" для обращения в суд.

Апелляционный суд считает обоснованными доводы общества о правомерности заявления им к возмещению НДС в сумме 3296261 руб.

Согласно п.п. 1, 2 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, указанных в п.п. 2, 4 ст. 171 НК РФ, производится в полном объеме после принятия на учет данных основных средств. При этом в силу п. 1 ст. 169, ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Таким образом, право на вычет сумм НДС при приобретении основных средств у налогоплательщика возникает при выполнении следующих условий:

- приобретение основных средств для использования в деятельности, подлежащей обложению НДС;

- наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с п. 5, 6 ст. 169 НК РФ;

- постановка на учет основного средства.

Следовательно, при выполнении вышеперечисленных условий общество как застройщик, являющееся плательщиком НДС по данному виду деятельности, вправе предъявить к вычету НДС по приобретенным у подрядчиков строительно-монтажным работам и приобретенным строительным материалам.

Оспариваемым решением частично были приняты возражения налогоплательщика по существу соответствия представленных в обоснование налоговых вычетов счетов-фактур требованиям ст.169 НК РФ, так инспекцией признано правомерным возмещение суммы налога в размере 80% от уплаченного подрядчикам. Оставшаяся сумма налога в размере 20% признана налоговым органом не подлежащей к возмещению, как уплаченная при приобретении работ, товаров, которые не будут использоваться в налогооблагаемой деятельности налогоплательщика.

Материалами дела подтверждается соответствие представленных обществом документов требованиям ст.ст.169, 171, 172 НК РФ для подтверждения права на заявленные налоговые вычеты по НДС (т.1, л.д.79-150; т.2, л.д.1-105), налоговым органом данный факт в апелляционной жалобе не оспаривается.

В рассматриваемом случае, при подаче декларации по НДС за 2-й квартал 2007 г. налогоплательщик указал суммы НДС к вычету исходя из того, что по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию, согласно дополнительному соглашению, собственником объекта становится застройщик.

Как пояснил представитель общества в судебном заседании, дополнительное соглашение N 1 от 01.10.2007 к договору на участие в инвестировании строительства представлялось обществом на дату вынесения оспариваемого решения налогового органа, однако ссылки на него в решении отсутствуют.

Согласно дополнительному соглашению от 01.10.2007 к договору на участие в инвестировании строительства, инвестор ООО "Этна" отказывается от имущественных прав на долю в общей собственности, предусмотренную п.1.3. договора.

Пункт 1.3. договора на участие в инвестировании строительства изложен в новой редакции: "По окончанию строительства и ввода объекта в эксплуатацию застройщик становится собственником возведенного объекта. После получения свидетельства о государственной регистрации права собственности на объект, застройщик обязуется заключить с инвестором договор аренды нежилых помещений общей площадью 3000 кв.м., расположенных в здании построенного объекта_".

В пункте 3 дополнительного соглашения также указано, что оно применяется к правоотношениям, возникшим из договора N 01 от 18.05.2006 г. и распространяет свое действие с момента заключения договора.

Таким образом, общество выступая застройщиком, становится единственным собственником объекта строительства, и следовательно вся площадь строящегося здания будет использоваться им в налогооблагаемой деятельности.

Тот факт, что дополнительное соглашение к договору инвестирования заключено 01.10.2007 не является правовым основанием для отказа в применении налоговых вычетов по приобретенным строительным материалам, и выполненным строительно-монтажным работам.

Согласно п.3 ст.453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае изменения или расторжения договора, обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В дополнительном соглашении предусмотрено, что оно действует с момента вступления в силу договора, правоотношения между инвестором и застройщиком складываются в том виде, в котором они определены сторонами вне зависимости от даты подписания дополнительного соглашения.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что дополнительное соглашение не относится к проверяемому периоду, является ошибочным.

Процентное соотношение долей в праве общей долевой собственности на строящееся здание может сторонами изменяться в связи с усмотрением сторон либо вступлением в правоотношения новых инвесторов либо их выбытием, и право на налоговые вычеты по НДС в конечном итоге определяется фактическим распределением долей уже после окончания строительства.

Аналогичный порядок корректировки налоговых обязательств вследствие произведенных изменений доли заказчика в площади строящегося здания рекомендован к применению письмом Минфина России от 01.11.2006 г. N 03-04-10/18, письмом ФНС России от 15.10.2007 г. N ШТ-6-03/777@.

В ходе исследования дополнительного соглашения, судом установлено, что рассматриваемое соглашение устанавливает новую редакцию пункта 1.7. договора на участие в инвестировании строительства, а именно: "Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств". При этом, в договоре N 01 от 18.05.2006 г. пункт 1.7. отсутствует.

В тоже время, суд считает, что вышеуказанное несоответствие в договоре и дополнительном соглашении не свидетельствует о том, что данное дополнительное соглашение не является заключенным.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 3012.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости_", действие настоящего закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности Пункт 1 ст. 8 Закона об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, устанавливает, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Указание в дополнительном соглашении редакции пункта 1.7., отсутствующего в договоре, не исключает какие-либо существенные условия договора.

Таким образом, дополнительное соглашение к договору на участие в инвестировании строительства N 1 от 18.05.2006 подлежит применению к спорным правоотношениям.

Учитывая, что общество по окончании строительства становится единственным собственником объекта, иных оснований для отказа в возмещении НДС налоговым органом не приводится, право на налоговые вычеты, заявленные в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2007 г. в сумме 3321428 руб. налогоплательщиком подтверждено, оснований для уменьшения суммы налога, заявленного к возмещению не имеется.

Неправильное применение судом норм материального права в силу п.3 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины подлежат возмещению обществу за счет налогового органа.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.07.2008 по делу N А76-6577/2008 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Этна-строй" удовлетворить. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г.Магнитогорска от 06.11.2007 N 423 в части уменьшения обществу с ограниченной ответственностью "Этна-строй" предъявленной суммы налога на добавленную стоимость из бюджета.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г.Магнитогорска Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Этна-строй" судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 руб. по первой инстанции и 1000 руб. по апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий судья

М.Г. Степанова

Судьи

Ю.А. Кузнецов М.В. Чередникова