Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2008 г. N 18АП-6489/2008

г. Челябинск

06 октября 2008 г.

N 18АП-6489/2008 Дело N А07-11162/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Бояршиновой Е.В., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечникова А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ольга" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 августа 2008 года по делу N А07-11162/2008 (судья Хафизова С.Я.) при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Ольга" -Штанько Г.А. (доверенность N 23 от 03.10.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ольга" (далее - ООО "Ольга", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением об оспаривании постановления N 203073 от 16.07.2008 инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Уфы (далее - ИФНС России по Ленскому району г.Уфа, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) за нарушение Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ), которым заявитель привлечен к административной ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.08.2008 по данному делу в удовлетворении требований общества отказано.

ООО "Ольга" не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу и обжаловала его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что налоговым органом не доказан факт возможности доступа к фискальной памяти, не доказаны умышленно-виновные действия со стороны общества. Кроме того, по мнению общества, им предприняты все необходимые меры для соблюдения установленных законом требований при реализации товара.

Представитель налогового органа в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося представителя административного органа.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ООО "Ольга", приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки магазина "Продукты", расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Уфа, ул. М. Карима, 50, принадлежащего ООО "Ольга", был установлен факт применения ККМ, на которой отсутствует пломба ЦТО.

Данный факт подтверждается актом проверки от 14.07.2008 N 203073, протоколом об административном правонарушении от 15.07.2008 N203073, в которых зафиксирован факт осуществления наличных денежных расчетов с применением ККТ "АМС 100-К", заводской номер N20610993, на которой отсутствуют пломбы центра технического обслуживания при реализации за наличный денежный расчет жевательной резинки "Стиморол" стоимостью 11 руб. 50 коп..

На основании материалов проверки 16.07.2008 налоговым органом было вынесено постановление N 203073 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходили из непринятия обществом всех необходимых мер для выполнения установленных законом требований при реализации товара и наличия в ее действиях состава вменяемого ей административного правонарушения, а также отсутствия в действиях инспекции процессуальных нарушений при привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Вывод суда первой инстанции нельзя признать правильным.

Статьей 14.5 КоАП РФ об административных правонарушениях установлена ответственность в виде взыскания административного штрафа за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В силу ст. 65 и ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть, в частности, исправна, опломбирована в установленном порядке.

Согласно статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Исходя из смысла Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, за неприменение ККМ", применение неисправной контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) влечет ответственность за осуществление денежных расчетов без применения ККТ в тех случаях, когда ККМ используется без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти.

Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением контрольно-кассовой машины следует понимать использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу ст. 4, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению).

Постановлением Правительства РФ 30.07.1993 N 745 "Об утверждении положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением и перечня отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организаций и учреждений, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно кассовых машин" чеки погашаются одновременно с выдачей товара (оказанием услуг) с помощью штампов или путем надрыва в установленных местах. В организациях допускается применение только исправных контрольно-кассовых машин с долговременным и энергонезависимым хранением информации в фискальной (контрольной) памяти, которые: а) соответствуют техническим требованиям к контрольно-кассовым машинам; б) допущены к использованию в соответствии с классификатором контрольно-кассовых машин; в) имеют в случаях, установленных Комиссией, прикладные программы, допущенные Комиссией к использованию с конкретной моделью контрольно-кассовой машины; г) оснащены средствами визуального контроля "Государственный реестр" и "Сервисное обслуживание"; д) находятся на техническом обслуживании в центре технического обслуживания контрольно-кассовых машин; е) зарегистрированы в налоговых органах. Контрольно-кассовые машины должны проходить проверку исправности в центрах технического обслуживания ежегодно, в январе - феврале.

Не допускаются к применению контрольно-кассовые машины, на которых отсутствует либо повреждена пломба центра технического обслуживания, отсутствуют маркировка предприятия-изготовителя или одно из средств визуального контроля.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

Обстоятельства дела свидетельствуют о наличии вины общества в совершении указанного правонарушения, выразившегося в использовании во время проверки ККМ, на которой, как указано в акте налогового органа, отсутствовала пломба ЦТО.

Однако, административным органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона "Об оперативно- розыскной деятельности" от 12.08.ё995 N 114-ФЗ и статьи 31 налогового кодекса РФ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Иными нормативно-правововыми актами кроме указанного закона на установлена процедура контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники.

Таким образом, вывод арбитражного суда о правомерности привлечения предпринимателя к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП Российской Федерации, является не обоснованным.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене (пункт 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, пункт 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10).

Положения статьи 2.9 КоАП РФ могут быть применены судом к любому совершенному правонарушению.

Как указано в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

С учетом конституционных принципов соразмерности и справедливости при назначении наказания (отсутствие угрозы охраняемым общественным отношениям, непричинение вреда третьим лицам), а также характера правонарушения, отсутствия вредных последствий, апелляционная инстанция полагает, что совершенное административное правонарушение является малозначительным, а потому считает возможным применение ст.2.9 КоАП РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности общества.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 августа 2008 года по делу N А07-1162/2008 отменить.

Постановление от 16 июля 2007 N 203073 Инспекции федеральной налоговой службы по Ленскому району г.Уфы, которым общество с ограниченной ответственностью "Ольга" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 40000рублей, признать незаконным и отменить.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

Е.В.Бояршинова В.Ю.Костин