Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2008 г. N 18АП-4878/2008

г. Челябинск

24 октября 2008 г.

N 18АП-5591/2008 Дело N А76-6932/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чередниковой М.В., судей Дмитриевой Н.Н., Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Уфимцевой А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Зарванского Андрея Анатольевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Челябинской области и Управлению Федеральной налоговой службы по Челябинской области о признании недействительными решения от 31.03.2008 N 19 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Зарванского Андрея Анатольевича" и решения от 16.05.2008 N 26-07/001636 "О результатах рассмотрения апелляционной жалобы ИП Зарванского А.А." в части, при участии в судебном заседании: от индивидуального предпринимателя Зарванского А.А. - Чваниной И.В. (доверенность от 23.05.2008 N 1447), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Челябинской области - Васильевой А.В. (доверенность от 01.07.2008), от Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области - Беляевой Ю.Г. (доверенность от 15.01.2008 N 07-31/9), Кудрявцевой А.В. (доверенность от 09.01.2008 N 07-31/2),

УСТАНОВИЛ:

постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008 по настоящему делу на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменено решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.07.2008 по делу N А76-6932/2008 (судья Т.Г. Потапова) (т. 4, л.д. 81 - 82). Дело в порядке части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 15.10.2008 был объявлен перерыв до 11 часов 20 минут 22.10.2008. После перерыва представители индивидуального предпринимателя и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Челябинской области в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Индивидуальный предприниматель Зарванский Андрей Анатольевич (далее - ИП Зарванский А.А., индивидуальный предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Челябинской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 4 по Челябинской области, налоговый орган, инспекция) от 31.03.2008 N 19 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Зарванского Андрея Анатольевича" и решения Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области (далее - Управление ФНС России по Челябинской области, вышестоящий налоговый орган) от 16.05.2008 N 26-07/001636 "О результатах рассмотрения апелляционной жалобы ИП Зарванского А.А." в части, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату УСН за 2005 год в размере 46350 рублей 60 копеек, начисления пени по УСН за 2004, 2005 годы в сумме 199067 рублей 22 копейки, предложения об уплате недоимки по УСН за 2004, 2005 годы в сумме 585758 рублей (т. 1, л.д. 2 - 6).

В обоснование заявленных требований индивидуальный предприниматель сослался на то, что в проверяемый период он являлся плательщиком налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и плательщиком единого налога на вмененный доход. Заявитель указал, что осуществлял продажу товара, предоставляя покупателю (физическому лицу) заем, который, в свою очередь, погашался контрагентами налогоплательщика по договорам о сотрудничестве и организации безналичных расчетов, путем перечисления на расчетный счет заявителя. ИП Зарванский А.А. считает, что утверждение налогового органа о том, что договор займа с физическим лицом оформлен формально (не заключен), а реализация товаров происходит в кредит, не соответствует гражданскому и налоговому законодательству и обстоятельствам дела. Заявитель полагает, что, даже если признать, что товары были проданы в кредит, то необходимо руководствоваться разъяснениями, которые содержатся в письме Минфина Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37 о возможности не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов при розничной торговле. В связи с этим, реализация товаров как юридическим, так и физическим лицам по договорам розничной купли-продажи за безналичный и наличный расчет для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, может быть отнесена к розничной торговле и переведена на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Межрайонная ИФНС России N 4 по Челябинской области представила отзыв на заявление индивидуального предпринимателя, в котором просит в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований отказать (т. 1, л.д. 104 - 109). Налоговый орган пояснил, что в ходе налоговой проверки была установлена неуплата единого налога в связи с применение упрощенной системы налогообложения в связи с занижением налоговой базы в результате неполного включения выручки от реализации товаров, проданных в кредит в соответствии с договорами, заключенными заявителем с КПКГ "Гефест", ЗАО "Банк Русский стандарт", ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк". Налоговый орган пришел к выводу, что договоры займа с покупателями (физическими лицами) были оформлены формально, фактически ИП Зарванским А.А. была осуществлена реализация товаров в кредит, что подтверждается договорами о сотрудничестве и об организации безналичных расчетов. Из опросов покупателей товаров у ИП Зарванского А.А. следует, что наличные денежные средства на покупку товаром ими не получались. Налоговый орган указал, что налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю товарами и оказание услуг физическим и юридическим лицам как за наличный расчет, так и по безналичному расчету, привлекаются к уплате единого налога на вмененный доход только в отношении результатов розничной торговли за наличный расчет и с использованием платежных карт. Доходы, полученные такими налогоплательщиками от осуществления розничной торговли с использованием всех иных форм безналичных расчетов, подлежат налогообложению в установленном порядке или согласно пункту 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, по желанию налогоплательщика, с применением упрощенной систем налогообложения на основе данных раздельного учета доходов и расходов. Ссылка налогоплательщика на письмо Минфина от 15.09.2005 N 03-11-02/37 необоснованна.

Управление ФНС России по Челябинской области в отзыве также отклонило доводы налогоплательщика, просит в удовлетворении требований ИП Зарванского А.А. отказать (т. 4, л.д. 88 - 90). Вышестоящий налоговый орган сослался на то, что индивидуальным предпринимателем была занижена налоговая база по единому налогу в сумме 3862554 рубля 09 копеек и не уплачен единый налог за 2005 год в сумме 231753 рубля в результате невключения в налоговую базу выручки от реализации товаров в кредит по договорам, заключенным ИП Зарванским А.А. с КПКГ "Гефест", ЗАО "Банк Русский стандарт", ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк". Доводы налогоплательщика о наличии договоров займа с покупателями (физическими лицами) опровергается имеющимися в материалах дела договорами займа, которые не подписаны от имени займодавца (статья 434 Гражданского кодекса Российской Федерации), и опросами физических лиц (Педченко Ю.А., Демина О.В., Милых Л.Ф., Ложкина Е.Н., Чернова Е.В.), согласно которым средства на покупку товара они не получали (статья 807 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, по мнению вышестоящего налогового органа, индивидуальный предприниматель в 2004, 2005 годах осуществлял продажу товаров в кредит по безналичному расчету на основании договоров о сотрудничестве и об организации безналичных расчетов, поэтому в силу пункта 1 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Зарванский А.А. является плательщиком единого налога по доходам, полученным от реализации товаров, оплата которых произведена по безналичному расчету.

В судебном заседании представители индивидуального предпринимателя, инспекции и вышестоящего налогового органа поддержали доводы, изложенные в заявлении и отзывах на него.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет, в том числе, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД). По результатам проверки составлен акт от 03.03.2008 N 682 (т. 1. л.д. 32 - 40) и, с учетом возражений на акт выездной налоговой проверки (т. 1, л.д. 41 - 43), вынесено решение от 31.03.2008 N 19 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Зарванского Андрея Анатольевича" (т. 1, л.д. 12 - 31).

Решением от 31.03.2008 N 19 налогоплательщик, привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 46350 рублей 60 копеек, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 4653 рубля 20 копеек, налогоплательщику начислены пени в общей сумме 204106 рублей 23 копейки, предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 609024 рубля.

Основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, начисления пени и налога в оспариваемой части послужили выводы налогового органа о занижении предпринимателем налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в результате неполного включения выручки от реализации товаров, проданных в кредит в соответствии с договорами о сотрудничестве и об организации безналичных расчетов с КПГФ "Гефест", ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", ЗАО "Банк Русский стандарт".

Не согласившись в решением инспекции в части привлечения к налоговой ответсвтенности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога по причине занижения налоговой базы по УСН в 2004 году в сумме 708091 рубль, в 2005 году в сумме 46350 рублей 60 копеек, предложения уплатить недоимку по налогу УСН в сумме 585758 рублей и пени по УСН в сумме 199067 рублей 22 копейки, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Челябинской области (т. 1. л.д. 45 - 49).

Решением вышестоящего налогового органа от 16.05.2008 N 26-07/001636 "О результатах рассмотрения апелляционной жалобы ИП Зарванского А.А." решение инспекции было изменено путем отмены в резолютивной части решения подпункта 1 пункта 1 в части привлечения к налоговой ответсвтенности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 70801 рубль за неуплату налога за 2004 год в сумме 354005 рублей, в остальной части решение от 31.03.2008 было утверждено (т. 1, л.д. 50 - 53).

Полагая, что решение инспекции от 31.03.2008 N 19 и решение вышестоящего налогового органа от 16.05.2008 N 26-07/001535 в части привлечения к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 46350 рублей, начисления пени по УСН в сумме 199067 рублей 22 копейки, предложения об уплате недоимки по УСН в сумме 585758 рублей, нарушают его права и законные интересы, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании названных ненормативных правых актов в указанной части незаконными.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы заявления налогоплательщика и отзывов заинтересованных лиц, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В проверяемый период ИП Зарванский А.А. являлся налогоплательщиком единого налога уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (объект налогообложения - доходы) (пункт 1 статьи 346.12, пункт 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации) и плательщиком единого налога на вмененный доход, как лицо, осуществляющее розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, а также осуществляющее платные бытовые услуги.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Из материалов дела усматривается, что между кредитным потребительским кооперативом граждан "Гефест" (КПКГ) и ИП Зарванским А.А. (организация) 26.01.2004 был заключен договор N 4р-47 о сотрудничестве и об организации безналичных расчетов, согласно которому стороны договорились об организации и порядке безналичных расчетов, возникающих при обслуживании физических лиц (покупателей), расплачивающихся за потребительский заем, полученный от организации на приобретение товара (услуги) средствами займа, предоставляемого КПКГ покупателю; КПКГ предоставляет покупателю заем путем перечисления суммы займа на счет организации в оплату полученного покупателем потребительского займа на приобретение товара (услуги) (т, 1, л.д. 54 - 55).

Между ИП Зарванским А.А. (торговая организация) и обществом с ограниченной ответственностью "Хоум Кредит энд Финанс Банк" (банк) 12.04.2005 был заключен договор N 1157/05, определяющий и регулирующий отношения между сторонами, возникающие при кредитовании банком покупателей, приобретающих товары в торговой организации, порядку и срокам проведения платежей и расчетов, правилам оформления документации, а также иным вопросам, касающимся сотрудничества в области потребительского кредитования (т. 1, л.д. 56 - 57). Согласно пункту 2.1 договора банк предоставляет покупателям (заемщикам) целевые кредиты для приобретения товаров в торговой организации.

Договором об организации безналичных расчетов от 24.03.2005, заключенным ЗАО "Банк Русский стандарт" (банк) и ИП Зарванским А.А. (организация) также устанавливался порядок и условия взаимодействия сторон по организации безналичных расчетов, возникающих при обслуживании клиента, приобретающего у организации товар с оплатой товара за счет кредита (т. 1, л.д. 58 - 61).

Согласно полученной в рамках налоговой проверке пояснительной ИП Зарванского А.А., суммы, поступающие на его счет в 2004 - 2005 годах от КПГФ "Гефест", ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", ЗАО "Банк Русский стандарт", не включались в доходы, подлежащие налогообложению по УСН, так как являются возвратом займа от покупателей. Покупатель (физическое лицо) брал у индивидуального предпринимателя заем с оформлением договора беспроцентного займа, покупал на эти деньги у ИП Зарванского А.А. товар, а затем контрагент заявителя (КПГФ "Гефест", ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", ЗАО "Банк Русский стандарт") отдавали за покупателя заем путем перечисления за счет денежных средств на расчетный счет налогоплательщика (т. 1, л.д. 14 - 15, т. 2, л.д. 121).

В заявлении налогоплательщик со ссылкой на статьи 346.15, 251 Налогового кодекса Российской Федерации пояснил, что при определении объекта налогообложения (доходы) не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований (подпункт 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговый орган, пришел к выводу о формальном характере договоров займа, заключенных индивидуальным предпринимателем и покупателями, и о фактическом осуществлении заявителем продажи товаров в кредит с использованием безналичных расчетов, в связи с чем указал, что данная деятельность не подпадает под ЕНВД и доначислил налог и начислил пени по УСН.

Между тем, налоговым органом не учтено следующее.

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Согласно пункту 1 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. В силу положений пунктов 1, 2 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность только в случаях, прямо указанных в законе. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (пункт 2 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Выводы налогового органа о фиктивности договоров займа основаны на анализе договоров займа, заключенных налогоплательщиком и покупателями, которые не были подписаны займодавцами, договоров, заключенных налогоплательщиком с КПГФ "Гефест", ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", ЗАО "Банк Русский стандарт", опросов покупателей, согласно которым они наличных денежных средств на покупку товара от ИП Зарванского А.А. не получали, а также расходных накладных, в строке "покупатель" которых указано: "покупатель в кредит "Гефест)".

В силу условий части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или форме надлежащим образом заверенной копии.

В нарушение указанной нормы представленные в материалы дела договоры займа, расходные накладные, протоколы допроса свидетелей не заверены надлежащим образом (т. 2, л.д. 89 - 120, 127 - 150, т. 2, л.д. 1 - 4, 8 - 9). Тем не менее, названные документы исследованы судом апелляционной инстанции и им дана оценка.

Так, из представленных документов усматривается, что часть договоров займа беспроцентного не подписана займодавцем: договор с Деминой О.В. от 24.01.2005 (т. 2, л.д. 94, оборот), договор с Поповым О.Ю. (т. 2, л.д. 96), договор с Горбуновой М.Н. (т. 2, л.д. 100), договор с Чудиновым Ю.В. (т. 2, л.д. 104), договор с Андреевым С.В. (т. 2, л.д. 106), договор с Милых Л.Ф. (т. 2, л.д. 108), договор с Мастеровым А.В. (т. 2, л.д. 110), договор с Ложкиной Е.Н. (т. 2, л.д. 116). Договор с Педченко Ю.А. (т. 2, л.д. 8). Однако, поскольку договоры займа содержат в себе расписку в получении денежных средств, то в силу положений пункта 2 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации их следует рассматривать в качестве подтверждения заключения договора займа.

Довод налогового органа о том, что фактическая передача наличных денежных средств по договорам займа от ИП Зарванского А.А. покупателям опровергается показаниями свидетелей (физических лиц) отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы имеют право вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Участие свидетеля в проведении мероприятий налогового контроля регламентировано статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом в силу условий пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля сформулированы в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из условий пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, указанные требования также являются применимыми и к протоколу допроса свидетеля.

Согласно пункту 2 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, в протоколе указываются: 1) его наименование; 2) место и дата производства конкретного действия; 3) время начала и окончания действия; 4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; 5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действиях или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; 6) содержание действия, последовательность его проведения; 7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Наличие положений пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, в то же время, не снимает с налогового органа обязанности выполнить требования статьи 51 Конституции Российской Федерации, разъяснив лицу, допрос которого предполагается произвести, его права, что не было сделано должностными лицам налогового органа, проводившими опрос свидетелей.

Данное в равной степени относится ко всем без исключения протоколам допроса свидетелей, поскольку лица, допрошенные в качестве свидетелей, не получили разъяснения их прав в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации.

Что касается норм, закрепленных в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации, то в данном случае нарушен пункт 3 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации (протоколы не содержат информации о прочтении протокола допроса, и об отсутствии замечаний к протоколу, протоколы допроса свидетелей: Педченко Ю.А (т. 2 л.д. 127 - 130), Черновой Е.В. (т. 2, л.д. 133 - 136), Деминой О.В. (т. 2, л.д. 139 - 142), Ложкиной Е.Н. (т. 2, л.д. 148), Милых Л.Ф. (т. 3, л.д. 1 - 4).

С учетом изложенного, протоколы допросов свидетелей не могут быть признаны допустимыми доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылка налогового органа на то, что в расходных накладных, в строке "покупатель" указано: "покупатель в кредит "Гефест)", отклоняется судом апелляционной инстанции, как не имеющая правового значения в свете указанных выше обстоятельств.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для утверждения о фиктивности договоров займа, заключенных налогоплательщиком с покупателями материалы налоговой проверки не содержат, в материалы дела налоговым органом не представлено.

Налоговый орган, расценив вышеописанную схему хозяйственной деятельности налогоплательщика как продажу товаров в кредит по безналичному расчету на основании договоров об организации безналичных расчетов, пришел к выводу, что ИП Зарванский А.А. является плательщиком единого налога по доходам, полученным от реализации товаров, оплата за которые произведена по безналичному расчету.

Между тем налогоплательщик в своем заявлении указал, что даже если признать, что товары были проданы в кредит, то с учетом позиции Минфина Российской Федерации, изложенной в письме от 15.09.2005 N 03-11-02/37, возможно не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей применения единого налога на вмененный доход розничная торговля определена как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Вместе с тем указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренное статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, иное, чем то, которое установлено статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в гл. 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 01.01.2006 введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с указанной редакцией розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что при совершении сделки с покупателями (физическими лицами) налогоплательщиком выдавался кассовый чек (т. 2, л.д. 89 - 93, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111, 115). Как следует из положений Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" выдача налогоплательщиком покупателям кассовых чеков свидетельствует об осуществлении наличных денежных расчетов.

Учитывая вышеизложенное, а также противоречивые разъяснения по указанным вопросам, данные ранее финансовыми и налоговыми органами, в том числе письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37, посчитавшего возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годах в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях индивидуального предпринимателя отсутствует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также о том, что инспекция не имела правовых оснований для корректировки налоговых обязательств предпринимателя по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН. Инспекция, применительно к положениям подпункта 7 пункта 1 статьи 31 и статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации, не доказала правильность доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, наложения штрафа.

При таких обстоятельствах, требования налогоплательщика подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

требования индивидуального предпринимателя Зарванского Андрея Анатольевича удовлетворить.

Признать не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительными:

- решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Челябинской области от 31.03.2008 N 19 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Зарванского Андрея Анатольевича" в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату УСН за 2005 год в виде штрафа в размере 46350 рублей 60 копеек, начисления пени по УСН за 2004, 2005 годы в сумме 199067 рублей 22 копейки, предложения об уплате недоимки по УСН за 2004, 2005 годы в сумме 585758 рублей;

- решение Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 16.05.2008 N 26-07/001636 "О результатах рассмотрения апелляционной жалобы ИП Зарванского А.А." в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату УСН за 2005 год в виде штрафа в размере 46350 рублей 60 копеек, начисления пени по УСН за 2004, 2005 годы в сумме 199067 рублей 22 копейки, предложения об уплате недоимки по УСН за 2004, 2005 годы в сумме 585758 рублей.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Челябинской области в пользу индивидуального предпринимателя Зарванского Андрея Анатольевича 100 (сто) рублей в возмещении судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области в пользу индивидуального предпринимателя Зарванского Андрея Анатольевича 100 (сто) рублей в возмещении судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.В. Чередникова

Судьи

Н.Н. Дмитриева М.Б. Малышев