Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2008 г. N 18АП-6571/2008

г. Челябинск

"31" октября 2008 г.

N 18АП-6571/2008 Дело N А47-2150/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Костина В.Ю., судей Бояршиновой Е.В., Баканова В.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МРСК Волги" в лице филиала ОАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07.08.2008 по делу N А47-2150/2008 (судья Т.В.Сердюк), при участии: от открытого акционерного общества "МРСК Волги" - Черковой Т.П. (доверенность N098-23 от 11.06.2008), Ищук И.Н., от УФАС по Оренбургской области - Быховец И.А. (доверенность N142 от 30.01.2008),

УСТАНОВИЛ

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала "Оренбургэнерго" (далее - заявитель, ОАО "МРСК Волги", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 26.02.2008 по делу N 07-16-03/2008 и предписания N 1 от 26.02.2008 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением арбитражного суда Оренбургской области от 07 августа 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с решением арбитражного суда и обжаловал его в апелляционном порядке, указав, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права (с учетом дополнений к апелляционной жалобе).

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд сделал неправильный вывод, установив, что общество является субъектом, занимающим доминирующее положение в сфере деятельности по технологическому присоединению. Суд не принял во внимание, что решение антимонопольного органа не обосновано нормами законодательства, что противоречит требованиями ст.ст. 10, 49 Федерального закона "О защите конкуренции". Предписание антимонопольного органа не исполнимо, поскольку не указывает на конкретные заявки организации. Суд не дал оценки доводу общества о том, что из решения УФАС нельзя понять какие конкретно заявки на заключение договоров рассматривались антимонопольным органом, от заключения каких договоров уклонилось общество, какие договоры должно заключить. Не указано, что явилось основанием вынесения решения УФАС. В рассматриваемом случае предписание о заключении договоров могло быть вынесено только, если организация-заявитель в ходе антимонопольного расследования ходатайствует об этом. По настоящему делу такого ходатайства не заявлялось, соответственно указывать в предписании о заключении договоров недопустимо. Суд не учел факт нарушения оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя.

На основании указанного податель апелляционной жалобы просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт по делу, которым признать решение Управления ФАС по Оренбургской области от 26.02.2008 по делу N 07-16-03/08 и предписание N 1 от 26.02.2008 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства незаконными.

Управлением ФАС по Оренбургской области представлены отзывы, в которых заинтересованное лицо не соглашается с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда основанным на полном и всестороннем исследовании материалов дела, соответствующим закону. Указывает, что выводы заявителя основываются на ошибочном толковании норм гражданского и антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на доводах апелляционной жалобы. Представитель заинтересованного лица с апелляционной жалобой не согласился по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Государственное унитарное предприятие "Оренбургкоммунэлектросеть" (далее - ГУП "ОКЭС") обращалось с заявками на технологическое присоединение различных энергопринимающих устройств области к электрическим сетям ОАО "Оренбургэнерго" (письма от 23.11.2007, от 25.10.2007, от 01.02.2008).

Общество отказало в рассмотрении заявок на технологическое присоединение, затребовав у ГУП "ОКЭС" правоустанавливающие документы на земельный участок. Отказ выражен в письме N 10-0643 от 30.01.2008 (л.д. 49 т.1).

Посчитав отказ в рассмотрении заявок неправомерным, ГУП "ОКЭС" обратилось в Управление ФАС по Оренбургской области с жалобой на действия заявителя (письмо N 01/301 от 04.02.2008 л.д. 46 т.1).

По результатам рассмотрения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства комиссия Управления ФАС по Оренбургской области установила, что общество необоснованно отказало в рассмотрении заявок на технологическое присоединение, затребовав у ГУП "ОКЭС" правоустанавливающие документы на земельный участок.

В отношении заявителя Управлением ФАС по Оренбургской области вынесено решение от 26.02.2008 по делу N 07-16-03/08 (л.д. 16-19 т.1) о признании в действиях заявителя нарушения пункта 5 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решение антимонопольного органа от 26.02.2008 по делу N 07-16-03/08 явилось основанием для вынесения предписания N 1 от 26.02.2008 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (л.д. 14 т.1), в котором заявителю предписано в срок до 30.03.2008 прекратить нарушение п.5 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, для чего: 1) исключить из перечня документов, прилагаемых к заявке на технологическое присоединение, правоустанавливающие документы на землю, 2) заключить договоры на технологическое присоединение при наличии технической возможности согласно заявкам, поданным ГУП "ОКЭС".

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием антимонопольного органа и посчитав их незаконными, ОАО "МРСК Волги", являющееся правопреемником ОАО "Оренбургэнерго", в лице филиала "Оренбургэнерго" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришёл к выводу, что оспариваемые решение и предписание Управления ФАС по Оренбургской области от 26.02.2008 соответствуют Закону о защите конкуренции и приняты в пределах компетенции антимонопольного органа. Суд подтвердил, что ОАО "Оренбургэнерго", являясь субъектом естественных монополий и занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, нарушило антимонопольное законодательство при оказании услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям ОАО "Оренбургэнерго" в части необоснованного требования предоставить правоустанавливающие документы на земельный участок, на котором расположены энергопринимающие устройства, подлежащие технологическому присоединению.

Однако выводы суда первой инстанции о том, что решение и предписание Управления ФАС по Оренбургской области от 26.02.2008 вынесены в соответствии с нормами Закона о защите конкуренции являются ошибочными.

В соответствии со ст. 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд признает ненормативный правовой акт государственного органа недействительным при наличии в совокупности двух условий: несоответствие закону и нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской (экономической) деятельности.

Согласно п. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии;

Услуги по передаче электрической энергии согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 47-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно ч.3 ст.8 Федерального закона "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

ОАО "Оренбургэнерго" включено в Реестр субъектов естественных монополий, дата и номер включения - 19.12.1997 N 127/8, регистрационный номер 56.1.1.

Заявитель, являясь субъектом естественных монополий, предоставляет потребителям услугу по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к своим электрическим сетям в условиях естественной монополии. Следовательно, в силу ст.5 Закона о защите конкуренции он занимает доминирующее положение на рынке по предоставлению указанной услуги.

Вывод заявителя о том, что антимонопольный орган и суд не правильно установили факт доминирующего положения заявителя в сфере деятельности по технологическому присоединению к электрическим сетям исходя из включения его в реестр естественных монополий, ошибочен ввиду неправильного толкования действующего законодательства.

Согласно п.3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Согласно ст.422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по договору об осуществлении технологического присоединения сетевая организация принимает на себя обязательства по реализации мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения, в том числе мероприятий по разработке и в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, согласованию с системным оператором технических условий, обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства, включая их проектирование, строительство, реконструкцию, к присоединению энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики).

Антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (ст. 22 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с ч. 3 ст. 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться: выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

В силу ст. 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В целях реализации Закона о защите конкуренции Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, Приложением N 6 утверждена форма решения комиссии, которое должно содержать следующее: излагаются обстоятельства дела, установленные комиссией, доказательства, на которых основаны выводы Комиссии об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась Комиссия при принятии решения; доводы, по которым Комиссия отклоняет те или иные доказательства, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов. Приложением N 7 утверждена форма предписания комиссии, согласной которой в предписании должно быть указано конкретно в чем выразилось допущенное нарушение.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 ФЗ "О защите конкуренции" при принятии решения по делу об антимонопольном нарушении комиссия "разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании".

Процессуальным документом, которым устанавливается содержание предписания является решение комиссии. Предписание выдается на основании и во исполнение решения, не может устанавливать иных обязанностей, не содержащихся в решении, или изменять содержание таких обязанностей.

Из материалов дела следует, что, в решении от 26.02.2006 антимонопольный орган не перечисляя конкретные заявки на технологическое присоединение, по которым проводилась проверка, приводит нормы законодательства, регулирующие отношения в сфере электроэнергетики, затем делает вывод о том, что ОАО "Оренбургэнерго" в нарушение требований ст. 26 ФЗ "Об электроэнергетике" п.п. 3, 6, 11 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям, п.5 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" не обоснованно уклоняется от заключения договоров путем требования документов прямо не предусмотренных Постановлением Правительства N 861.

При этом в деле не содержится доказательств, подтверждающих факт подачи ГУП "ОКЭС" надлежащим образом оформленных заявок на заключение конкретных договоров технологического присоединения, сопровождаемых полным комплектом необходимых документов. Не установлено также общее количество поступивших заявок.

Управление ФАС не привело в своем решении конкретных обстоятельств дела, из которых было бы возможно определить на какие конкретно заявки, заявитель ответил отказом, а какие не рассматривал. Решение УФАС по Оренбургской области не содержит перечня доказательств, на которых основаны выводы комиссии об уклонении общества от заключения договоров.

Кроме того, в решении антимонопольного органа ни одно из положений указанного договора не изложено в той формулировке, в которой оно содержится в таком договоре, а из выданного на основании оспариваемого решения предписания управления ФАС также невозможно сделать вывод какие именно действия следует совершить заявителю.

Между тем положения ненормативного акта административного органа не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции такие действия из смысла оспариваемых ненормативных актов не выявлены и не установлены.

При этом выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопольного законодательства, является недопустимым, учитывая санкции, предусмотренные законодательством Российской Федерации за неисполнение требований таких ненормативных актов.

Судом первой инстанции также не принято во внимание следующее.

Пунктом 2 части 1 резолютивной части Предписания N 1 на "Оренбургэнерго" возложена обязанность "заключить договора на технологическое присоединение при наличии технической возможности согласно заявкам, поданным ГУП "ОКЭС".

В соответствии с подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о заключении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

Материалы дела свидетельствуют о том, что предписание о заключении договоров вынесено в ходе антимонопольного расследования при отсутствии такого ходатайства от ГУП "ОКЭС", что является недопустимым, поскольку противоречит норме подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 ФЗ "О защите конкуренции".

Просительная часть письма ГУП "ОКЭС" N 01/301 от 04.02.2008, на основании которого управлением возбуждено дело, содержит следующую формулировку: "Прошу Вашего вмешательства", из которой не усматривается, что ГУП "ОКЭС" ходатайствует перед УФАС по Оренбургской области о понуждении "Оренбургэнерго" к заключению конкретных договоров технологического присоединения.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу о не соответствии оспариваемых заявителем решения и предписания УФАС по Оренбургской области положениям ст. 10 Закона "О защите конкуренции" и нарушении прав общества в сфере экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, обжалуемое решение суда нельзя признать законным и обоснованным, соответственно решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, уплаченная заявителем государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 2000 рублей и госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей подлежит взысканию в пользу общества с УФАС Оренбургской области.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07.08.2008 по делу N А47-2150/2008 отменить.

Заявление открытого акционерного общества "МРСК Волги" в лице филиала ОАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о признании незаконным решения от 26.02.2008 года и предписания от 26.02.2008 по делу N 07-16-03/08 о нарушении антимонопольного законодательства, удовлетворить.

Решение и предписание от 26 февраля 2008 года по делу N 07-16-03/08 о нарушении антимонопольного законодательства, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, признать незаконными, как не соответствующее требованиям статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области в пользу ОАО "МРСК Волги" в лице филиала ОАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго" в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций - 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Е.В. Бояршинова В.В. Баканов