Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2008 г. N 18АП-7245/2008

г. Челябинск

05 ноября 2008 г.

N 18АП-7245/2008 Дело N А47-5281/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность "Торговый дом "Гофман-К" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22 сентября 2008 года по делу N А47-5281/2008 (судья Галиаскарова З.И.),

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Гофман-К" (далее - ООО "ТД "Гофман-К", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - управление, УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо, административный орган) от 14.07.2008 N 07-18-25/2008 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

До принятия решения по существу спора обществом заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено устное ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым общество просило признать незаконным и отменить постановление управления от 14.07.2008 N 07-18-25/2008 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. в части наложения административного штрафа.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22 сентября 2008 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Заявитель с решением арбитражного суда не согласился и обжаловал его в апелляционном порядке. В жалобе просит решение суда отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции решение принято по требованиям не соответствующим заявленным, поскольку заявитель просил суд оспариваемое постановление управления незаконным полностью, а не в части размера наложенного штрафа. При этом податель апелляционной жалобы указывает на то, что никаких уточнений заявленных требований от общества не поступало.

По мнению общества, судом неправильно исследованы фактические обстоятельства дела, поскольку на рекламном панно изображены бочки, однако вывод суда о том, что это пивные - лишь домысел суда. Реклама направлена на привлечение внимания к самому ресторану. Никакой рекламы пивной продукции в данной рекламе не содержится. В ресторане общества осуществляется продажа как алкогольных, так и безалкогольных напитков, следовательно, вывод суда о том, что заявитель является продавцом пива - ошибочен.

Антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились, представили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в порядке осуществления государственного контроля, в целях проверки соблюдения требований, установленных законодательством о рекламе, 25.04.2008 управлением проведена проверка рекламы, размещенной и распространенной на территории г. Оренбурга, результаты которой отражены в акте от 25.04.2008 с приложением в виде фото-таблицы (л.д. 21, 22 - 32).

По итогам проверки административный орган пришел к выводу о нарушение обществом законодательства Российской Федерации о рекламе: ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ), в связи с чем, определением от 30.05.2008 в отношении заявителя управлением вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе N 07-17-02/2008 (л.д. 58 - 59), согласно которого дела назначено к рассмотрению на 11.06.2008. Указанное определение получено обществом 03.06.2008 (л.д. 60 оборот).

Определением от 11.06.2008 по делу N 07-17-02/2008 антимонопольный орган отложил рассмотрение дела в связи с необходимостью получения дополнительной информации на 25.06.2008 (л.д. 66). Данное определение было получено обществом 18.06.2008 (л.д. 68 оборот).

По результатам рассмотрения дела N 07-17-02/2008 комиссия управления приняла решение о признании рекламы общества ненадлежащей в связи с нарушением требований ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (л.д. 77 - 79), на основании чего заявителю управлением выставлено предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 25.06.2008 (л.д. 80), которое получено обществом 10.07.2008 (л.д. 81 оборот).

10.07.2008 антимонопольным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 25 (л.д. 17 - 19).

Рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении по признакам нарушения ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ в отношении общества, управление 14.07.2008 вынесло постановление N 07-18-25/2008 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. (л.д. 6 - 10, 88 - 90), что послужило поводом для обращения общества в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований о признании незаконным постановления от 14.07.2008 N 07-18-25/2008, арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности управлением наличия в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Частью 6 ст. 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В п. 3 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-4 статьи 21, частями 2-4 статьи 22 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.

При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и(или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации).

Согласно ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорная конструкция является рекламой, что не оспаривается обществом, и правомерно отклонил довод заявителя о том, что указанная реклама направлена на рекламирование ресторана "Гофманъ", поскольку указанная на рекламной конструкции информация свидетельствует о рекламе именно пива, в которой также используется образ человека.

Кроме того, на рекламной конструкции содержатся текст следующего содержания: "рекомендуется: мартовское пиво; венское за ведро 1 руб., 69 к.; пильзенское пиво; баварское пиво (л.д. 22, 24, 65, 101), сведение пиво прямо из подвала (лагерное: нефильтрованное непастеризованное, неосветленное) (л.д. 25), живое пиво "Гофман" и т.д. (л.д. 31).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что обществом, как рекламодателем были нарушены вышеуказанные требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционный суд полагает, что заявитель имел возможность для соблюдения требований законодательства РФ о рекламе, но обществом не были предприняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Доказательств принятия всех зависящих от него мер по недопущению административного правонарушения заявителем не представлено.

Кроме того, как следует из материалов дела, обществом признается факт вменяемого ему управлением нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно заявитель в ответе на письмо N 1291 от 29.04.2008 указывает: "_нарушение на сегодняшний день устраняется_" (л.д. 37), представителем общества Опариной Е.Ю. в судебном заседании 17.09.2008 заявлено, что нарушение она признает, в настоящее время нарушение устранено, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания (л.д. 102 - 103), замечания на который не поступали.

Нарушения административным органом процедуры производства по административному делу арбитражным апелляционным судом не установлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, учитывая требования п. 2 ст. 3.5, статей 4.1, 4.2 КоАП РФ, и разъяснения Конституционного суда Российской Федерации, содержащиеся в Постановлении N 14-П от 12.05.1998, которые предусматривают, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности, приходит к выводу о том, что назначенное обществу административным органом наказание в виде административного штрафа в размере 1000 000 руб. соответствует указанным выше критериям.

Обстоятельств, позволяющих признать данное правонарушение малозначительным, с учетом фактических обстоятельств дела и руководствуясь статьей 2.9 КоАП РФ, положениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции решение принято по требованиям не соответствующим заявленным, отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции как не подтвержденные и противоречащие материалам дела, поскольку из текста протокола судебного заседания от 12.08.2008 следует, что заявитель заявлял устное ходатайство об уточнении требований, согласно которым общество просит признать незаконным оспариваемое постановление в части назначения наказания путем снижения суммы штрафа (л.д. 93), замечания на протокол не поступали. Факт заявления представителем заявителя ходатайства об уточнении заявленных требований также нашел свое отражение в определении арбитражного суда первой инстанции по данному делу от 12.08.2008 (л.д. 94 - 95), которое также не было обжаловано обществом. Данные обстоятельства также подтверждаются содержанием протокола судебного заседания от 17.09.2008 (л.д. 102 - 103), в котором указано, что представитель заявителя пояснил, что "управлением не были учтены смягчающие вину обстоятельства_, просит изменить наказание_", что также нашло свое отражение в тексте решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции относится критически к утверждению подателя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции оспариваемое постановление антимонопольного органа проверено на соответствие требованиям действующего законодательства только в части размера наложенного административного наказания, поскольку из содержания решения суда первой инстанции следует, что суд первой инстанции проверял оспариваемое постановление на соответствие как нормам материального права, так и норм процессуального права в полном объеме, что соответствует требованиям пунктов 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иных доводов, влекущих отмену судебного акта, заявителем в апелляционной жалобе не приведено.

Следовательно, с учетом того, что факт совершения вменяемого заявителю правонарушения установлен и подтвержден материалами дела об административном правонарушении, вина общества в совершении правонарушения доказана, административным органом не нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о законности принятого антимонопольным органом постановления и об отсутствии оснований для его отмены.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании действующего законодательства и противоречат имеющимся в деле доказательствам, а потому отклоняются судом апелляционной инстанции. При этом оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22 сентября 2008 года по делу N А47-5281/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность "Торговый дом "Гофман-К" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин