Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2008 г. N 18АП-6299/2008

г. Челябинск

06 ноября 2008 г.

N 18АП-6299/2008 Дело N А07-1307/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамаку на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21.07.2008 по делу N А07-1307/2008 (судья Азаматов А.Д.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Стерлитамакэлектромонтаж" - Зубаирова Р.А. (доверенность от 03.06.2008), Коптилова Е.Н. (доверенность N 21\01 от 21.01.2008), от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамак - Янбарисовой Л.И. (доверенность N 03-06\0025 от 19.02.2008), Панишевой Т.А. (доверенность N 03-07\08662 от 01.10.2008), Дегтяревой О.М. (доверенность N 03-07\08662-01 от 01.10.2008), Бармаковой Э.Д. (доверенность N 03-07\08662-1 от 01.10.2008), от профсоюза управленческих работников - менеджеров Республики Башкортостан - Нургалеева Д.С., от общества с ограниченной ответственностью "Центр информационных технологий" - Зубаирова Р.А. (доверенность N 2 от 04.03.2008),

УСТАНОВИЛ:

29.10.2008 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось общество с ограниченной ответственностью "Стерлитомакэлектромонтаж" (далее - плательщик, заявитель, общество) с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамаку (далее - инспекция, налоговый орган) N 16\3622 от 29.12.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога на прибыль, единого социального налога (далее - ЕСН), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налога на добавленную стоимость (далее - НДС), страховых взносов в пенсионный фонд и пени. Решение вынесено по результатам выездной налоговой проверки, оно незаконно по следующим основаниям:

-незаконно отказано в принятии затрат по оплате услуг ООО "Центр информационных технологий", услуги которым были реально оказаны, экономически оправданы и направлены на получение доходов, начисление в связи с этим налога на прибыль в сумме 191 316,48 руб. неосновательно,

-из состава затрат незаконно исключены расходы по изготовлению информационной вывески, затраты относятся к "прочим расходам", доска не может быть отнесена к основным средствам, не представляется возможным определить амортизационную группу и производить амортизационные начисления,

-в налоговую базу как реализация неосновательно включена стоимость, полученная от реализации металлолома, ранее показанная в декларациях как внереализационный доход. Инспекция требует повторного учета той же суммы в виде выручки от продажи,

-не соответствует действительности вывод инспекции о двойном отражении в составе затрат резерва на ремонт основных средств (в виде списания прямых затрат и суммы неиспользованного резерва),

-не подлежат обложению ЕСН и НДФЛ компенсационные выплаты, связанные с выполнением трудовых обязанностей, применение этих выплат основано на заключении экспертизы, составлен перечень рабочих мест с вредными условиями труда, их выплата не предусмотрена коллективным договором (л.д.7-27 т.1, 128, 138-144 т.2).

Решением суда первой инстанции от 21.07.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Суд пришел к выводу, что

-нет оснований не принимать расходы в виде оплаты ООО "Центр информационных технологий", оказание услуг подтверждаются договорами, актами приемки услуг, отчетами об оказанных услугах в области урегулирования разногласий в области охраны труда, по заключению договоров, по юридическим услугам и т.д.,

-поскольку, информационная доска не может быть отнесена ни к одной амортизационной группе, нет оснований считать ее основным средством и учитывать расходы с применением амортизации (ст. 258 НК РФ),

-включение в выручку оплаты за реализованный металлом незаконно, не учтено, что лом был уже учтен во внереализационных доходах в ходе производства, начисление налога на прибыль является повторным,

-по данным оборотно - сальдовых ведомостей затраты на создание фонда ремонта основных средств были из состава затрат исключены, основания для начисления налога на прибыль отсутствуют,

-в 2004-2005 г.г. произведены ежемесячные начисления и выплаты компенсаций на основании приказов руководителя, не включенные в базу ЕСН. По характеру они являются компенсационными, независимой экспертизой проверены условия труда на предприятии, выявлены вредные факторы (л.д.54-64 т.8).

04.09.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения. Приводятся следующие основания:

-НК РФ позволяет учесть затраты, связанные с получением консультационных или информационных услуг (п.п. 14 и 15 ст. 264 НК РФ), они должны быть документально подтверждены и обоснованны, направлены на получение дохода. В представленных актах имеются только общие ссылки на их оказание, нельзя сделать вывод о том, в какой объеме, целью и в связи, с чем они были оказаны, как повлияли на деятельность организации. Не установлены разногласия по вопросам охраны труда, нет доказательств их урегулирования, консультации носят общетеоретический характер. Дополнительно представленные отчеты вызывают сомнение - в период проверки они отсутствовали, по тем же причинам обоснованно произведены налоговые вычеты НДС по счетам - фактурам ООО "Центр информационных технологий",

-на затраты (рекламные услуги) отнесены расходы по изготовлению информационной доски. Вывеска рекламой не является и по стоимости (10 500 руб.) относится к основным средствам, должна быть оприходована на 01 счете, списание затрат должно производиться через амортизацию,

-в интересах налога на прибыль не учтена во внереализационных доходах стоимость металлолома, начисление налога суд оценил как двойное налогообложение. При наличии продажи и получения выручки отсутствуют доказательства учета лома во внереализационных доходах и его оприходования,

-суд пришел к неправильному выводу о том, что суммы резерва на ремонтный фонд исключены из состава затрат. Эти выводы противоречат материалам дела - главный бухгалтер Ермилова О.В. дала пояснения о том, что в прямые расходы были включены затраты на создание резерва на ремонт основных средств, представила расшифровку. Одновременно производилось прямое списание в затраты ремонтных расходов независимо от создания резерва. Представленные оборотно - сальдовые ведомости являются документами бухгалтерского учета, в налоговом учете корректировка не производилась,

-суд неправомерно отнес к компенсационным выплатам премии, выплачиваемые работникам за выполнение ими должностных обязанностей и за производственные результаты, что подтверждается приказами. Предприятие ссылается на то, что премии не предусмотрены коллективным договором и не относятся на расходы предприятия. Не учтено, что они носят производственный характер, связаны с результатами труда, являются оплатой труда, и плательщик обязан включать их в базу ЕСН (сумма налога 42 291 руб.),

-обоснованно начислен ЕСН в сумме 1123 руб. с выплат по договорам на оказание услуг (уборка помещений, медицинское освидетельствование), отношения являются трудовыми и исполняются в рамках внутреннего трудового распорядка,

-занижена база ЕСН и НДФЛ в связи с неосновательными компенсационными выплатами за вредные и тяжелые условия труда всем работникам предприятия - 199 чел., в том числе, директору и работникам управления. Повторной экспертизой установлено, что к числу вредных отнесены только 34 рабочих места, список рабочих мест и работников представлен не был, начисление налога в сумме 1 392 973 руб. произведено на всю сумму компенсаций,

-не начислен НДФЛ на стоимость туристической путевки, полученной директором, на материальную помощь в сумме 15 000 руб. и на компенсационные выплаты (л.д.66-92 т.8).

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения. Возражения поддержаны третьими лицами.

Законность судебного решения проверяется в пределах апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

ООО "Стерлитамакэлектромонтаж" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 27.09.2006, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (т.1 л.д.126-127).

Коллективный договор предусматривает доплаты за тяжелые и вредные условия труда (п.5.11.- л.д.82 т.1), а также компенсации (л.д.38 т.3), по дополнению от 26.11.2004 право на компенсации устанавливается коллективным договором по результатам независимой экспертизы (л.д.42 т.3). Существует положение о порядке выплат вознаграждений (л.д.87-90, 128 т.1).

Объединенной профсоюзной инспекцией труда российского объединения социальных технологий РОСТ проведена независимая экспертиза условий труда и обеспечения безопасности, актом от 25.08.2004 установлено, что в перечень рабочих мест с вредными условиями труда, требующих установления повышенных разметов оплаты труда и компенсаций относятся все рабочие места на предприятии, в том числе, руководители, бухгалтерия и иные службы. Оценка произведена с учетом эмоциональных и интеллектуальных нагрузок, напряженности работы (л.д.50-54, 63-67 т.1).

Со ссылкой на экспертизу производились компенсационные выплаты, не учитываемые при исчислении ЕСН и НДФЛ (л.д.128-132 т.1).

15.08.2005 плательщик обратился к главному профсоюзному инспектору охраны труда РОСТ с заявлением о проведении независимой экспертизы условий труда (л.д.15 т.3). Составлен акт независимой экспертизы от 25.08.2005 (л.д.18-20 т.3).

07.12.2005 Министерством труда и социальной защиты населения Республики Башкортостан проведена государственная экспертиза условий труда, дано заключение о том, что из 109 рабочих мест вредными и тяжелыми признаны 34 рабочих места, где занято 38 чел. (л.д.41-452 т.8).

22.11.2004 заключен договор информационного обеспечения и консультирования с ООО "Центр информационных технологий" (л.д.147-150 т.2). В судебное заседание представлены акты выполненных работ, отчеты об оказанных услугах (л.д.105-108 т.3). Платежными поручениями произведена оплата (л.д.1-10 т.3). Организация имеет государственную регистрацию, учредителем является Нургалеев Д.С., являющийся одновременно председателем профсоюза РБ Менеджпроф (л.д.29 об. т.3, т.4).

28.10.2005 заключен договор на оказание рекламных услуг (л.д. 105-106 т.7), платежным поручением перечислена оплата за изготовление вывески в сумме 10 500 руб. (л.д.104 т.7).

Налоговым органом проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, акт проверки в материалах дела отсутствует.

Решением N 16\3622 дсп от 29.12.2007 установлено следующее:

-в состав затрат неосновательно отнесены выплаты по договору с ООО "Центр информационных технологий", оказание консультационных и информационных услуг не подтверждено, нет данных об урегулировании споров, начислен налог на прибыль в сумме 131 316 руб., незаконным по тем же причинам является отнесение к вычетам НДС 99 730,53 руб.,

-в расходы на рекламу неосновательно отнесены стоимость вывески, которая с учетом стоимости должна быть учтена как основное средство, а расходы следует списывать через амортизацию, занижение налога на прибыль составило 2520 руб.,

-не оприходован в интересах налогообложения как внереализационный доход металлолом, занижена база налога на прибыль, занижение налога составило 19 568 руб.,

-в прямые затраты списан созданный резерв по ремонтному фонду, в то время как ремонтные работы произведены за счет средств, не имеющих к этому фонду отношения. Расходы по созданию резерва в затраты отнесены неосновательно, налог на прибыль занижен на 96 000 руб.,

-не удержан НДФЛ со стоимости путевок и выданной материальной Никулину Е.В. материальной помощи, занижение налога составило 8498 руб.,

-неосновательно выплачивались компенсации в связи с тяжелыми и вредными условиями труда, установлено, что рабочие места таковыми не являлись, это подтверждено государственной экспертизой, выплаты предприятие было обязано включить в налоговую базу ЕСН и НДФЛ, занижение налогов составило 1 393 673 руб. и 2 020 698 руб.,

-в налоговую базу НДФЛ не включены суммы премий, выплаченные работникам за выполнение ими должностных обязанностей за счет прибыли, что является незаконным, начислен ЕСН 42 291 руб., страховые взносы 4908 руб.,

-в налоговую базу ЕСН не включены выплаты по договорам об оказании услуг с Мосур В.А. (медицинское освидетельствование водителей) и Рауш И.В. (уборка помещений), их работа подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, а выплаты являются оплатой труда, занижение налога составило 1123 руб.,

-отразив в налоговой декларации по ЕСН за 2005 год вычет в пенсионный фонд, плательщик не в полном размере произвел его перечисление, что является занижением налога на 1 337 598 руб. Плательщик привлечен к налоговой ответственности по п.3 ст. 122, 123 НК РФ, начислены налоги и пени (л.д.10-118 т.2).

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд исходит из следующего.

По п. 1 ст. 23 НК РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы. По ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). По п. 3 ст. 122 НК РФ те же деяния, совершенные умышленно влекут взыскание штрафа в размере 40 % от неуплаченной суммы налога.

По ст. 247 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

По ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом налоговый орган вправе отказать в признании понесенных налогоплательщиком затрат расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, если сумма данных затрат не подтверждена надлежащими документами либо выявлены иные обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Суд первой инстанции установил, что плательщик понес фактические затраты в виде оплаты по платежным поручениям ООО "Центр информационных технологий", отраженные в бухгалтерском учете и подтвержденные документально - имеется договор, акты выполненных работ, счета - фактуры. Не опровергнуто проведение работ контрагентом по заключению договоров, урегулированию разногласий в области охраны труда. Суд учитывает сложность документального оформления подобного вида деятельности. То, что учредителем ООО "Центр информационных технологий" является председатель профсоюза РБ "Менеджпроф" не влияет на характер и оценку затрат, налоговый орган не доказал причинную связь данного обстоятельства с получением неосновательной налоговой выгоды. Нет оснований для начисления налога на прибыль в сумме 131 316 руб.

По тем же причинам нет оснований для отказа в налоговом вычете НДС, уплаченного по счетам - фактурам контрагента.

По п. 13 ст.250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде стоимости полученных материалов или иного имущества при демонтаже или разборке при ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств. Установлено, что полученный в результате демонтажа металлолом не был оприходован как внереализационный доход, но продан, а полученные средства учтены как выручка от реализации. При таких условиях не подтверждена неполная уплата налога в бюджет, а двойной учет (в виде внереализационного дохода и дохода от реализации) повлечет повторное налогообложение, начисление налога на прибыль в сумме 19 568 руб. не основано на законе.

По ст. 324 НК РФ в 2004-2005 г.г. плательщиком создан резерв на ремонт. По мнению инспекции, доходы учтены дважды - в затраты списаны суммы неиспользованного резерва, а кроме того, в прямые затраты включены суммы произведенного ремонта. Основанием для начисления налога являются обстоятельства, установленные материалами проверки и подтвержденные доказательствами. Обе стороны ссылаются на данные оборотно - сальдовых ведомостей, при этом инспекция материалы проверки (акт и приложения к нему) суду не представила, отсутствуют первичные документы, подтверждающие проведение ремонта, совершение и списание расходов. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорные суммы из состава затрат были исключены. Ввиду недоказанности обратного суд апелляционной инстанции не видит оснований для переоценки данного довода в части начисления налога на прибыль в сумме 96 000 руб.

В остальной обжалуемой части решение суда следует изменить.

К расходам на рекламу отнесены расходы по изготовлению вывески организации, списание затрат произведено единовременно. По стоимости (более 10 000 руб.) инспекция отнесла вывеску к основным средствам, списание затрат по которым должно производиться через амортизацию.

По п.п.28 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией относятся расходы на рекламу производимых и реализуемых товаров, деятельности налогоплательщика и др.

По ст. 2 Федерального закона РФ "О рекламе" N 108-ФЗ от 18.07.1995 рекламой называется распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Информационная вывеска имеет иные цели - оно извещает о фактическом местонахождении организации и режиме его работы, рекламной продукцией она не является. Начисление налога на прибыль в сумме 2520 руб. соответствует закону.

В силу пункта 1 части 1 статьи 235 Кодекса плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

Объектом налогообложения являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 Кодекса).

В пункте 1 статьи 237 Кодекса установлено, что налоговая база налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Установлено, что премии по результатам труда выданы за счет прибыли и не учтены как затраты. Следует исходить из позиции, выраженной в п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 106 от 14.03.2006, где указано, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат, и налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу. Начисление ЕСН в сумме 42 291 руб. и страховых взносов в сумме 4908 руб. соответствует закону.

В налоговую базу не включены выплаты по договорам с Мосур В.А. (медицинское освидетельствование водителей) и Рауш И.В. (уборка помещений). Проверкой установлено, что работы произведены в рамках внутреннего трудового распорядка, не подтверждено что эти лица являются индивидуальными предпринимателями и самостоятельно отчитываются о своих доходах. Плательщик должен был начислить ЕСН в связи с выплатами этим лицам (сумма налога 1123 руб.).

По п.2,3 ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

В случае если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу. Данная норма является специальной и восстанавливает сумму налога при неуплате страхового взноса, указанного в качестве вычета.

Установлено, что плательщик, исчислив сумму страхового взноса, не в полном размере внес ее в бюджет. Решение инспекции о доначислении ЕСН в сумме 1 337 598 руб. соответствует закону.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что инспекция, восстановив неуплаченный вычет в сумме ЕСН одновременно начислила страховой взнос в пенсионный фонд на ту же сумму 1 337 598 руб. Произведено двойное налогообложение, что не соответствует ст. 3 НК РФ. В связи с этим начисление страховых взносов в сумме 1 337 598 руб. является незаконным.

Согласно абзацу 9 подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

НК РФ не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, следовательно, в силу пункта 1 статьи 11 Кодекса этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

Трудовой кодекс Российской Федерации выделяет два вида компенсационных выплат.

Исходя из статьи 164 Трудового кодекса Российской Федерации под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Второй вид компенсационных выплат определен статьей 129 Трудового кодекса Российской Федерации. На основании этой статьи заработная плата работников состоит из двух основных частей: непосредственно вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. При этом компенсации в смысле статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

По смыслу абзаца 9 подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом компенсации, предусмотренные статьей 164 Трудового кодекса Российской Федерации, как не входящие в систему оплаты труда.

В отличие от них компенсации, определенные статьей 129 Трудового кодекса Российской Федерации, не охватываются указанной нормой НК РФ и в соответствии с пунктом 1 статьи 236 этого Кодекса образуют объект обложения единым социальным налогом. Данные выплаты при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитываются в качестве расходов на оплату труда исходя из статьи 255 НК РФ.

Согласно статьям 146 и 147 Трудового кодекса Российской Федерации производится в повышенном размере оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда, на работах в местностях с особыми климатическими условиями. Конкретные размеры повышенной заработной платы устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников либо коллективным, договором, трудовым договором.

В обществе указанные доплаты установлены коллективным договором, то есть фактически определена предусмотренная статьями 146 и 147 Трудового кодекса Российской Федерации оплата труда в повышенном размере.

Компенсационные выплаты произведены на основании коллективного договора и заключений экспертиз, проведенных в 2004-2005 годах профсоюзом РОСТ, оценивших рабочие места с точки зрения напряженности трудового процесса, режима работы, эмоциональных и интеллектуальных нагрузок, т.е. факторов, связанных с условиями труда, а не с внешними (вредными и опасными) воздействиями. По этим показателям компенсации выплачивались всем работникам (109 рабочих мест), в том числе, руководству, бухгалтерии и иным лицам. С учетом вышеуказанной позиции (п.4 Обзора N 106 от 14.03.2006) выплаты подлежали обложению ЕСН и НДФЛ.

Вместе с тем условия работы в части рабочих мест (34 из 109), что подтверждено государственной экспертизой Министерства труда и социальной защиты населения Республики Башкортостан действительно являются вредными и тяжелыми и выплаченным компенсациям может быть применена налоговая льгота.

Инспекцией произведен расчет сумм налогов, начисленных на компенсационные выплаты, относящиеся к этим рабочим местам, которые составили по НДФЛ 219 176 руб. и по ЕСН 451 387 руб. (в том числе страховые взносы 147 483 руб.). В сумме этих начислений решение следует признать недействительным.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что суд первой инстанции не дал правовую оценку части эпизодов, связанных с начислением ЕСН и НДФЛ, признал решение инспекции недействительным в части ЕСН на сумму 4 112 294 руб., хотя по решению начислено 2 774 685 руб.

Плательщик привлечен к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ, инспекция усмотрела в его действиях признаки умышленного совершения правонарушения.

По п. 2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Однако, из текста решения инспекции не ясно, почему, инспекция пришла к выводу об умышленности действий, приговор суда по уголовному делу, подтвердивший эти обстоятельства, отсутствует, в деле нет протоколов допросов должностных лиц. Представители плательщика отрицают вину в совершении нарушения, ссылаются на заключение экспертиз. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может считать доказанным умысел общества на совершение правонарушения, действия плательщика неправильно квалифицированы по п.3 ст. 122 НК РФ, суд не вправе переквалифицировать его действия, решение в части привлечения к ответственности в части сумм, указанных в апелляционной жалобе, признается недействительным.

В части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ и взыскания штрафа суд считает возможным применить смягчающие обстоятельства (производственный характер деятельности плательщика, отсутствие сведений об иных правонарушениях, неоднозначность толкования норм налогового законодательства, введение в заблуждение по поводу налогообложения данными экспертиз) и снизить штраф до 50 000 руб.

В решении плательщику предложено удержать сумму доначисленного налога из доходов плательщика в будущие периоды, а при невозможности удержания сообщить об этом в инспекцию. По мнению налогового органа данная норма обязывающей не являются, взысканию за счет средств плательщика она не подлежит и его права не нарушает. Суд апелляционной инстанции принимает доводы налогового органа, решение инспекции не предполагает применение принудительных мер по взысканию, основано на указанных в ст. 23 обязанностях налогового агента.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Судебные расходы по уплате госпошлине возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21.07.2008 по делу N А07-1307/2008 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Стерлитамакэлектромонтаж" удовлетворить частично. Решение N 16\3622 от 29.12.2007, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамак Республики Башкортостан признать недействительным в части

-начисления налога на прибыль в сумме 246 884 руб., соответствующих пени и штрафов,

-начисления налога на добавленную стоимость в сумме 99 730 руб. 53 коп., соответствующих пени и штрафов,

-начисления единого социального налога в сумме 451 387 руб., соответствующих пени и штрафов,

-начисления налога на имущество организаций в сумме 596 руб., соответствующих пени и штрафов,

-начисления страховых взносов в пенсионный фонд в сумме 1 337 598 руб. и соответствующей пени,

-привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и взыскания штрафа в сумме 355 839 руб. 20 коп.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамак в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стерлитамакэлектромонтаж" в возмещение расходов по госпошлине 286 руб. в связи с рассмотрением дела в суде первой инстанции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стерлитамакэлектромонтаж" в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Стерлитамак в возмещение расходов по госпошлине 857 руб. в связи подачей апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

М.В.Чередникова Н.Н.Дмитриева