Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 18АП-7350/2008

г. Челябинск

24 ноября 2008 г.

N 18АП-7350/2008 Дело N А07-8151/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10 сентября 2008 по делу N А07-8151/2008 (судья Боброва С.А.), при участии от общества с ограниченной ответственностью "Поток" - Карасевой О.Н. (доверенность от 20.06.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Поток" (далее - заявитель, ООО "Поток", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - Межрайонная инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным предписания от 14.05.2008 об устранении нарушений законодательства.

Решением суда первой инстанции от 10.09.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с вынесенным решением суда, налоговый орган обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить ввиду его незаконности и необоснованности.

В апелляционной жалобе Межрайонная инспекция ссылается на неправильное применение (истолкование) судом норм материального права - статей 5, 6, 15, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ). В обоснование своих доводов налоговый орган указывает, что по состоянию на 14.05.2008 ООО "Поток" не исполняет запрет, установленный п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которому игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Федеральным законом.

Межрайонная инспекция считает, что заявитель незаконно продолжает деятельность игорного заведения после 01.07.2007, поскольку согласно п. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 ст. 16, должна быть прекращена до 01.07.2007.

С учетом изложенного Межрайонная инспекция полагает, что правовых оснований для признания оспариваемого предписания от 14.05.2008 недействительным у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем, обжалуемый судебный акт является незаконным и необоснованным.

Представитель ООО "Поток" в судебном заседании возражает против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, решение суда считает законным и обоснованным и просит оставить его без изменения. Возражая против доводов апелляционной жалобы, заявитель указывает, что Межрайонной инспекцией не представлены доказательства, обосновывающие фактические основания вынесения оспариваемого предписания, осмотр помещения проведен в нарушение норм налогового законодательства.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. С учетом мнения представителя заявителя дело в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в отсутствие представителей заинтересованного лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав доводы представителя заявителя, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением Межрайонной инспекции от 14.05.2008 N 104 назначено проведение осмотра (обследования) ООО "Поток" по вопросам нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному бизнесу на подведомственной территории. В качестве правового основания для проведения осмотра в решении указаны статьи 31 и 92 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) (л.д. 55).

Сотрудником Межрайонной инспекции Хабибуллиным С.М., с участием управляющего Рафикова Т.Р., составлен протокол осмотра (обследования) помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, в котором отражено, что в ходе проведения осмотра Интернет-клуба по адресу: г.Уфа, проспект Октября, д.91/3 установлено - в помещении установлено 59 компьютеров, на всех компьютерах имеется доступ к интернет-сайтам с азартными играми в виде ссылок на рабочем столе компьютера (л.д. 60). Проверяющими сделан вывод о том, что в нарушение п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационных телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", о чем составлен протокол N 13-23/11 от 14.05.2008 об административном правонарушении (л.д. 56).

В оспариваемом предписании от 14.05.2008 (л.д. 58) об устранении нарушений законодательства указано, что в связи с несоблюдением требований, установленных п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, Межрайонная инспекция в соответствии со статьями 3, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предписывает ООО "Поток" в срок не позднее 24 часов с даты получения предписания устранить указанные нарушения и представить в Межрайонную инспекцию отчет об устранении нарушений.

Не согласившись с названым предписанием, посчитав его незаконным и нарушающим свои права, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В дополнении к заявлению, заявитель сослался на нарушения налоговым органом статей 92-98 НК РФ, при составлении протокола осмотра (л.д. 63).

Удовлетворяя требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что общество не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, выплаты выигрышей. При проведении проверки соблюдения ООО "Поток" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, налоговым органом нарушена процедура поведения проверки.

Вывод арбитражного суда является правильным, соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (вступившего в силу за отдельными исключениями с 01.01.2007) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Как указано в пп. 5 п. 1 ст. 3 названного закона, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Исходя из вышесказанного, с 1 января 2007 г. запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи (ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ), на чем основывала свои выводы Межрайонная инспекция, вынося оспариваемое предписание от 14.05.2008.

Из материалов дела следует, что ООО "Поток" является собственником нежилого помещения, находящегося по адресу: г. Уфа, проспект Октября, 91/3, которое сдает в аренду за плату под организацию компьютерного салона. В материалах дела представлен договор аренды помещения от 24.01.2008 N 28/17 между ООО "Поток" (арендодатель) и ООО "Комсервис" (арендатор) и акт о передаче помещения в аренду от 01.02.2008 (л.д.50-54). Из представленных документов следует, что общество занимается коммерческой деятельностью, по предоставлению в аренду нежилого помещения и оборудования - персональных компьютеров для использования посетителями по их личному усмотрению.

Согласно п. 1 ст. 366 НК РФ объектами налога на игорный бизнес признаются: игровой стол; игровой автомат; касса тотализатора; касса букмекерской конторы. Понятия "игровой стол", "игровой автомат", "касса тотализатора" и "касса букмекерской конторы" определены в ст. 364 НК РФ:

- игровой стол - специально оборудованное у организатора игорного заведения место с одним или несколькими игровыми полями, предназначенное для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, в которых организатор игорного заведения через своих представителей участвует как сторона или как организатор;

- игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения;

- касса тотализатора или букмекерской конторы - специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

В главе 29 Налогового кодекса Российской Федерации не содержится такого понятия, как персональный компьютер.

Перечень объектов налогообложения перечисленный в п. 1 ст. 366 НК РФ расширительному толкованию не подлежит.

Из вышесказанного следует, что компьютер не является устройством для проведения азартных игр.

Довод налогового органа о том, что на компьютерах имеются ссылки на Интернет-сайты с азартными играми, а потому, деятельность общества необходимо расценивать как организацию азартных игр, которые находятся в свободном доступе, в то время как в целях соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, следует ограничить доступ к Интернет-сайтам, правомерно отклонены судом первой инстанции и не принимаются судом апелляционной инстанции.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Игры на деньги, осуществляемые через Интернет, очень похожи на деятельность организатора тотализатора. Из письма Минфина, от 27.05.2005 N 01-02-03/03-233 "О налогообложении игр на деньги в сети Интернет", следует, что при осуществлении предпринимательской деятельности в компьютерной сети Интернет - игр на деньги - у организатора тотализатора отсутствует специально оборудованное место, где учитывается сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате, иные объекты налогообложения налогом на игорный бизнес, предусмотренные в ст. 366 НК РФ, также здесь не подходят, таким образом, налогообложение предпринимательской деятельности, осуществляемой в компьютерной сети Интернет - игр на деньги - главой 29 Налогового кодекса Российской Федерации не регулируется.

В другом письме (от 26.01.2006 N 03-06-05-03/03) относительно режима налогообложения он-лайн Минфин еще раз подтверждает вышеуказанную позицию, признавая, что сервер, содержащий игровую программу и используемый организацией для проведения азартных игр, не соответствует установленному ст. 364 НК РФ понятию игрового автомата.

Налоговым органом не доказано, являются ли персональные компьютеры, установленные в Интернет-клубе (по адресу: г. Уфа, пр. Октября, 93/1) игровыми автоматами: в материалы дела не представлено никаких надлежащим образом заверенных данных (справки, ответы на запросы ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы" - поскольку Приказом Госстандарта РФ от 20.03.2000 N 90 "О внедрении правил по метрологии на ВНИИМС" возложены функции по модифицированию названных игровых автоматов и определению их принадлежности к тому или иному типу игровых автоматов), согласно которым можно было бы однозначно причислить данные компьютеры к игровым автоматам.

Посетители компьютерного клуба, расположенного по адресу: г. Уфа, проспект Октября, 91/3, оплачивают исключительно сумму за использование компьютера, согласно прейскуранту, устанавливающему почасовую цену за использование компьютера; иных платежей посетители Интернет-клуба не совершают. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства о получении посетителями Интернет-клуба выигрышей (в денежном или имущественном эквиваленте), посредством использования компьютеров.

Анализируя вышесказанное, деятельность ООО "Поток" не подпадает под понятие организатора азартных игр с использованием информационно-коммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет". Общество занимается коммерческой деятельностью, связанной с предоставлением в аренду нежилого помещения и оборудования (компьютеров), что подпадает под гражданско-правовую деятельность, регулируемую Гражданским законодательством.

Арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено наличие у заявителя статуса организатора азартных игр в понятии, данном в п. 5 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, а также соответствие проверяемого объекта понятию игорного заведения по п. 11 ст. 4 указанного Закона.

Что же касаемо доводов заявителя о нарушении заинтересованным лицом процедуры проведения осмотра (обследования) территории ООО "Поток", следует отметить следующее.

Контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч.ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой, что установлено п. 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 N 116).

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (ст. 2 НК РФ, ст. ст. 1 и 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно в силу разъяснений, данных в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного, ссылка заявителя на нарушение налоговым органом в рассматриваемой ситуации положений ст.ст. 92-98 НК РФ необоснованна. Полномочия налоговых органов в рассматриваемой сфере правоотношений являются специальными, осуществляемые в связи с этим контрольные мероприятия нельзя признать собственно проведением налогового контроля.

Межрайонной инспекцией нарушен установленный порядок проведения контрольного мероприятия по регулирующим его правовым нормам.

В целях реализации Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 28.12.2007 N 10840) (далее - Инструкция N 100н).

В соответствии с п. 3 Инструкции N 100н в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных ч. ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Согласно п. 5 Инструкции N 100н проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа. В п. 6 Инструкции N 100н установлены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки. Данное распоряжение, применительно к рассматриваемой ситуации, отсутствует в материалах дела.

Пунктом 16 Инструкции N 100н установлено, что результаты проверки оформляются актом проверки в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ). Образец такого акта проверки установлен в качестве приложения к Инструкции N 100н. Налоговым органом не представлен необходимый акт проверки при рассмотрении дела в суд первой инстанции и не представлен при обжаловании судебного акта в суд апелляционной инстанции.

Согласно п. 15 Инструкции N 100н в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного п. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, нарушений требований, установленных ч.ч. 1 и 2 ст. 16 этого Закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным ч.ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ; об устранении иных нарушений.

В соответствии с п. 29 Инструкции N 100н при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные ст. ст. 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ. Среди таких обязанностей, установленных ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ, является проведение мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном ст. 8 настоящего Федерального закона.

Вышеназванные правовые нормы обязательны для исполнения и руководства налоговыми органами в силу ст. 3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 3 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (в действующей редакции).

Между тем, соблюдения налоговым органом названных положений по проведению контрольных действий из материалов дела не установлено, в то время как их соблюдение влияет на оценку законности соответствующей контрольной процедуры государственного органа и получения соответствующих доказательств нарушения требований законодательства.

Из материалов дела следует, что при вынесении решения от 14.05.2008 N 104 о проведении осмотра (обследования) налоговый орган руководствовался ст.ст. 31, 92 НК РФ, что с правовой позиции не соответствует целям и фактическому предмету проверки. Из данного решения следует, что назначена проверка нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному бизнесу на подведомственной территории, а не объектов налогообложения в рамках форм налогового контроля (налоговой проверки), доказательств вынесения распоряжения, указанного в п. 5 Инструкции N 100н, в материалах дела не имеется и Межрайонной инспекцией не приводится.

Нарушение процедурных требований к проведению осмотра помещений, не влечет к признанию недействительным предписания только по указанным основаниям.

Предписание правомерно признано судом первой инстанции недействительным, как вынесенное обществу, которое в свою очередь, не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а потому предпринимательская деятельность заявителя не регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

С учетом изложенного, предписание налогового органа, носящее властно-обязывающий характер, является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для признания его недействительным применительно к ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, имеющимся по делу доказательствам дана правильная оценка.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как неосновательные по изложенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10 сентября 2008 года по делу N А07-8151/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.Н. Дмитриева М.Г. Степанова