Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2008 г. N 18АП-6268/2008

г. Челябинск

18 ноября 2008 г.

N 18АП-6268/2008 Дело N А07-6329/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Кузнецова Ю.А., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31 июля 2008 года по делу N А07-6329/2008 (судья Гималетдинова А.Р.), при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан - Насибуллиной И.Д (доверенность от 29.12.2007 N 04-001/8553),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие Кушнаренковское производственное объединение жилищно-коммунального хозяйства (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании частично недействительным решения от 17.01.2008 N 2, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 23.07.2008 (т. 2, л. д. 112, 113) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан (далее - третье лицо, вышестоящий налоговый орган, Управление ФНС России по Республике Башкортостан).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 31 июля 2008 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан от 17.01.2008 N 2 признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 74.572 руб., начисления соответствующих сумм пеней и штрафа. В остальной части в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

Налоговый орган, не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции в части удовлетворения требований, заявленных налогоплательщиком, подал апелляционную жалобу на указанный судебный акт. Одновременно Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан заявлено ходатайство о замене в порядке процессуального правопреемства муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства, открытым акционерным обществом "Коммунальник".

В апелляционной жалобе Межрайонная инспекция просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований, заявленных налогоплательщиком, ссылаясь на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. Налоговый орган указывает на то, что право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость отсутствует у заявителя по причине несоответствия счетов-фактур, выставленных организацией-контрагентом - обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К" (далее - ООО СФ "Руслан и К"), требованиям пп. 2, 3, 5 п. 5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), вследствие отсутствия в выставленных счетах-фактурах идентификационного номера налогоплательщика, адреса и наименования покупателя, наименования и адреса грузополучателя, налоговой ставки, суммы налога. Кроме того, ООО СФ "Руслан и К" не является плательщиком налога на добавленную стоимость, поскольку применяет специальный режим налогообложения (ст. 346.11 НК РФ), а что касается представленных счетов-фактур с внесенными в них исправлениями, то в данном случае, в нарушение п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, внесенные в счета-фактуры исправления не заверены подписью руководителя и не скреплены печатью организации-продавца, и не содержат даты внесения исправлений. Также налоговый орган указывает на то, что, по его мнению, факт оплаты налогоплательщиком-заявителем сумм с учетом налога на добавленную стоимость по выставленным счетам-фактурам от 30.05.2007 N 16, от 30.05.2007 N 17, от 17.11.2006 N 23, не подтвержден, так как представленными налогоплательщиком платежными поручениями на оплату стоимости выполненных работ (с учетом налога на добавленную стоимость), подтверждена оплата по иным выставленным организацией-контрагентом, счетам-фактурам. Налоговый орган ссылается на объяснительную руководителя ООО СФ "Руслан и К", которой должностное лицо организации-контрагента опровергает, как факт выставления заявителю счетов-фактур, так и факт внесения в счета-фактуры каких-либо исправлений.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, которым просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу заявитель в числе прочего указывает на то, что факт выполнения строительных работ обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К" подтвержден имеющимися в материалах дела документами, равно как, подтвержден факт оплаты стоимости выполненных организацией-контрагентом работ, со стороны налогоплательщика-заявителя, с учетом налога на добавленную стоимость; "эти факты также дополнительно подтвердил приглашенный в судебное заседание_ налоговой инспекцией в качестве свидетеля руководитель ООО СФ "Руслан и К" и который в ходе судебного заседания сообщил, что на всех документах, в том числе на счетах-фактурах, имеется его подпись, заверенная фирменной печатью. Об этом же имеется подтверждение и со стороны Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан, которое своим решением от 18.03.2008 г. N 163/02 частично удовлетворило требования МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ в части доначисления_ НДС по сделкам с ООО СФ "Руслан и К". По данным, представленным Межрайонной инспекцией_ ООО СФ "Руслан и К" работает по упрощенной системе налогообложения. Несмотря на это, руководителем ООО СФ "Руслан и К" все первичные документы (локальные сметы, КС-2, КС-3, акты сверки) и счета-фактуры с выделением НДС отдельной строкой были подписаны руководителем, по этим же финансовым документам была осуществлена оплата выполненной данной организацией объемов работ. Поэтому налоговая ответственность должна быть возложена на указанное предприятие, то есть на ООО СФ "Руслан и К", а не на заявителя. Вызывает недоумение утверждение Межрайонной инспекции ФНС РФ N 23 по РБ о том, что в договорах на капитальный ремонт жилых домов указана только цена сделки, без указания (выделения) суммы НДС. Однако каким нормативно-правовым документом такая норма утверждена, Межрайонная инспекция ФНС РФ N 23 по РБ умалчивает".

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Налогоплательщик и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом (налогоплательщик, в том числе, извещался, и как открытое акционерное общество "Коммунальник"). В судебное заседание уполномоченные представители заявителя и третьего лица не прибыли.

Поступившее от заявителя ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы от 10.11.2008 N 413, мотивированное "выездом юриста предприятия в Арбитражный суд г. Екатеринбург", отклонено арбитражным апелляционным судом, как документально неподтвержденное, и во избежание дальнейшего затягивания судебного разбирательства.

С учетом мнения представителя налогового органа и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся представителей заявителя и третьего лица.

В судебном заседании представителем налогового органа поддержано ранее заявленное ходатайство о замене в порядке процессуального правопреемства муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства, в связи с реорганизацией в форме преобразования, открытым акционерным обществом "Коммунальник". Данный факт подтвержден представленной в материалы выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении открытого акционерного общества "Коммунальник".

В соответствии с ч. 1 ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом произведена замена в порядке процессуального правопреемства, муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства, открытым акционерным обществом "Коммунальник". Разъяснены сроки и порядок обжалования судебного акта, которым произведена замена участника процесса в порядке процессуального правопреемства.

В судебном заседании представителем налогового органа поддержаны доводы, изложенные апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан проведена выездная налоговая проверка муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства; по результатам проверки составлен акт от 30.11.2007 N 46 (т. 1, л. д. 10 - 15).

Налогоплательщиком были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 26, 27).

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан вынесено решение от 17.01.2008 N 2 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 16 - 19). Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: ст. 123 НК РФ, штрафам в сумме 95.879 руб. 60 коп. за неполную уплату налога на доходы физических лиц; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 35.823 руб. 90 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 4.798 руб. 50 коп. за неполную уплату налога на имущество; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 45 руб. 00 коп. за неполную уплату транспортного налога. Также муниципальному унитарному предприятию Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней соответственно: налог на добавленную стоимость за ноябрь 2006 г. - 86.875 руб. 30 коп., НДС за декабрь 2006 г. - 43.008 руб. 00 коп., НДС за март 2007 г. - 497 руб. 00 коп., НДС за май 2007 г. - 48.829 руб. 00 коп., пени по налогу на добавленную стоимость - 20.568 руб. 10 коп.; налог на доходы физических лиц - 479.488 руб. 00 коп., 100.631 руб. 27 коп.; налог на имущество - 23.992 руб. 50 коп., 2.382 руб. 40 коп.; транспортный налог - 225 руб. 00 коп., 26 руб. 80 коп.

Описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения, касающегося неправомерного предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость, приведено в п. 2.4 мотивировочной части акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 12, 13), и в п. 2 мотивировочной части решения от 17.01.2008 N 2 (т. 1, л. д. 16, 17), и сведено к следующему: "В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, а именно отсутствием ИНН покупателя, налоговой ставки, суммы налога, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. В нарушение вышеизложенного предприятием: 1) самостоятельно выделен НДС и предъявлен в размере 86785,3 руб. согласно счет-фактур от ООО СФ "Руслан и К" за капитальный ремонт зданий: N 35 от 21.11.06г. в размере - 111866,0 руб., в т.ч. НДС - 17046,3 руб. N 25 от 18.09.06г. в размере - 40000,0 руб., в т.ч. НДС - 6102,0 руб. N 32 от 10.10.06г. в размере - 178294,8 руб., в т.ч. НДС - 27198,0 руб. N 18 от 15.08.06г. в размере - 70000,0 руб., в т.ч. НДС - 10678,0 руб. N 23 от 17.11.06г. в размере - 165957,0 руб., в т.ч. НДС - 25743,0 руб. 2) необоснованно предъявлены к вычету суммы НДС в отсутствии счетов-фактур в размере - 43008,0 руб. за капитальный ремонт зданий от ООО СФ "Руслан и К": б\н от 31.12.06г. в размере - 33379,0 руб., в т.ч. НДС - 5092,0 руб. б\н от 31.12.06г. в размере - 46621,0 руб., в т.ч. НДС - 7112,0 руб. б\н от 31.12.06г. в размере - 215047,0 руб., в т.ч. НДС - 30804,0 руб. Вышеуказанные нарушения подтверждаются также результатами истребования документов у ООО СФ "Руслан и К" (ИНН 0234004410, юридический адрес - РБ, с.Кушнаренково, ул. Большевистская, 36) согласно требования о предоставлении документов от 22.10.2007г. Данная организация согласно статьи 346.11 НК РФ осуществляет учет по упрощенной системе налогообложения и не является плательщиком налога на добавленную стоимость. Счета-фактуры выставленные МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ по выполненным работам были выписаны без суммы НДС, без указания наименования, адреса, ИНН покупателя".

Аналогичные основания послужили для налогового органа поводом для доначисления заявителю налога на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды 2007 года: "_предприятием самостоятельно выделены суммы НДС и предъявлены к вычету в размере - 49326,0 руб. согласно счет-фактур N 24 от 30.12.06г. от КФХ "Роса" в размере - 3258,7 руб., в т.ч. НДС - 497,0 руб.; от ООО СФ "Руслан и К" за капитальный ремонт зданий: N 16 от 30.05.07г. в размере - 193560,0 руб., в т.ч. НДС - 29526,0 руб. N 17 от 30.05.07г. в размере - 126543,0 руб., в т.ч. НДС - 19303,0 руб_".

Не согласившись с вынесенным Межрайонной инспекцией решением, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке, обратившись в вышестоящий налоговый орган (т. 1, л. д. 20, 22).

Согласно резолютивной части решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 18.03.2008 N 163/02, итогом рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, явилось следующее: "1. Жалобу МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ удовлетворить частично. 2. МРИ ФНС России N 23 по Республике Башкортостан произвести корректировку резолютивной части решения от 17.01.2008 N 2 о привлечении МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по сумам налогов, пени, штрафов с учетом выводов решения Управления ФНС России по Республике Башкортостан. 3. Утвердить решение МРИ ФНС России N 23 по РБ от 17.01.2008 N 2 о привлечении МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в новой редакции с вступлением в силу 18.03.2008" (т. 1, л. д. 24, оборотная сторона).

Поскольку в данной ситуации, предметом рассмотрения является спорный вопрос, касающийся обоснованности выводов налогового органа о неправомерном предъявлении налогоплательщиком-заявителем к вычету сумм налога на добавленную стоимость по сделкам, совершенным с ООО СФ "Руслан и К", то соответственно, приводятся выводы вышестоящего налогового органа, изложенные в решении от 18.03.2008 N 163/02, относительно данного эпизода: "Как следует из материалов дела, основанием МРИ ФНС России N 23 по РБ для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 135 614 руб. послужили счета-фактуры, представленные ООО "Руслан и К", без выделения налога на добавленную стоимость. Между тем, в ходе рассмотрения жалобы Управлением ФНС России по РБ, заявителем представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Руслан и К" с выделенной суммой налога на добавленную стоимость, в том числе: от 21.11.2006 N 35 на сумму налога 17 064 руб., от 18.09.2006 N 25 на сумму налога 6102 руб., от 10.10.2006 N 32 на сумму налога 27 198 руб., от 15.08.2006 N 18 на сумму налога 10 678 руб. Достоверность сведений в указанных счетах-фактурах подтверждена подписью руководителя и печатью ООО "Руслан и К". Довод инспекции о том, что в вышеперечисленных счетах-фактурах НДС выделен не продавцом, а покупателем отклоняется, поскольку указанный вывод не подтвержден соответствующим заключением эксперта. Следует также отметить, что МУП Кушнаренковское ПОП ЖКХ представлены и иные документы по сделкам с ООО "Руслан и К", подтверждающие обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в которых НДС выделен отдельной строкой (акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, платежные документы). Учитывая изложенное, жалоба МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ подлежит удовлетворению в части доначисления налога на добавленную стоимость по сделкам с ООО "Руслан и К" в сумме 61 042 руб. и не подлежит удовлетворению в сумме 74 572 руб., поскольку налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие обоснованность применения налоговых вычетов" (т. 1, л. д. 24).

С учетом вынесенного Управлением ФНС России по Республике Башкортостан, решения, Межрайонная инспекция направила в адрес налогоплательщика письмо N 13-07/02730, датированное 07.04.2008, которым до сведения заявителя в числе прочего, была доведена следующая информация: "Произведена корректировка резолютивной части решения Межрайонной ИФНС России N23 по Республике Башкортостан от 17.01.2008 N2 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по суммам налогов, пени, штрафов с учетом выводов решения Управления ФНС России по Республике Башкортостан. Решение Межрайонной ИФНС России N23 по Республике Башкортостан от 17.01.2008 N2 о привлечении МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения утверждено в новой редакции с вступлением в силу 18.03.2008г., согласно которого сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, составляет всего в сумме - 153998,7 руб., в том числе - налог в размере - 118077,0 руб., пени в размере - 12306,3 руб., штраф в размере - 23615,4 руб." (т. 1, л. д. 25).

С учетом корректировки Межрайонной инспекцией, резолютивной части решения от 17.01.2008 N 2, налогоплательщик уточнил заявленные требования (т. 1, л. д. 89, 90), просив признать недействительным решение налогового органа в редакции Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан.

Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования в части доначисленных сумм налога на добавленную стоимость, начисленных сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в части, касающейся сделок заявителя с обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К", арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о соблюдении налогоплательщиком условий п. п. 5, 6 ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд первой инстанции, сославшись на положения, закрепленные в п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, также указал на то, что сам по себе, факт применения обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К" упрощенной системы налогообложения, не может повлиять негативным образом на право налогоплательщика-заявителя на предъявление сумм налога на добавленную стоимость к вычету. Арбитражный суд первой инстанции, со ссылкой на п. 1 ст. 95 НК РФ, отклонил доводы налогового органа о том, что налог на добавленную стоимость был выделен в счетах-фактурах не организацией-контрагентом, но самим налогоплательщиком-заявителем. Арбитражный суд первой инстанции также указал в обжалуемом налоговом органе судебном акте, на то, что "Суд по ходатайству налоговой инспекции заслушал руководителя ООО "Руслан и К" в судебном заседании в качестве свидетеля. В связи с тем, что руководителем ООО "Руслан и К" акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и платежные документы, счета-фактуры, в которых НДС выделен отдельной строкой, подписаны, скреплены печатью, суд не принял его доводы в качестве доказательств. Учитывая изложенное суд пришел к выводу об удовлетворении требований заявителя в части НДС по сумме 74 572 руб.".

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

В счете-фактуре в числе прочих обязательных реквизитов, должны быть указаны: наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя (пп. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ); наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя (пп. 3 п. 5 ст. 169 НК РФ); наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг и единица измерения (при возможности их указания) (пп. 5 п. 5 ст. 169 НК РФ); цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога (пп. 7 п. 5 ст. 169 НК РФ).

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

В силу условий п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога.

Согласно п. 2 ст. 346.11 НК РФ, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

С учетом изложенного, применение контрагентом налогоплательщика специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения, не лишает налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в случае выставления организацией-контрагентом счетов-фактур с выделением суммы НДС, в связи с чем, факт применения ООО СФ "Руслан и К" упрощенной системы налогообложения, не может повлиять негативным образом на право муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства, сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

Доказательств нарушения вышеперечисленных условий Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком-заявителем, Межрайонной инспекцией не представлено.

Как следует из имеющихся в материалах дела доказательств, между муниципальным унитарным предприятием Кушнаренковское производственное объединение жилищно-коммунального хозяйства (генеральным подрядчиком) и обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К" (субподрядчиком) были заключены договоры подряда, в соответствии с которыми субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению капитального ремонта зданий, а генеральный подрядчик принял на себя обязательства оплатить выполненные ООО СФ "Руслан и К", работы. Договоры подряда на капитальное строительство представлены в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции: от 16.08.2006 N 1 (т. 2, л. д. 23 - 27), от 15.09.2006 N 2 (т. 2, л. д. 18 - 32), от 25.09.2006 N 3 (т. 2, л. д. 33 - 37), от 24.10.2006 N 4 (т. 2, л. д. 38 - 42), от 29.11.2006 N 5 (т. 2, л. д. 43 - 47), от 11.12.2006 N 6 (т. 2, л. д. 48 - 52).

Договоры подписаны со стороны руководителей, как организации - генерального подрядчика, так и организации - субподрядчика, и скреплены печатями юридических лиц - участников сделок.

При этом при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы дела также был представлен подлинный договор подряда на капитальный ремонт от 18.09.2006 N 2 (т. 1, л. д. 129 - 132).

Действительно, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции Межрайонной инспекцией было заявлено ходатайство, датированное 27.06.2008 (исх. N 04-04/04581) о "привлечении в качестве свидетеля по данному делу" Галлямова Руслана Альфисовича, руководителя общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К" (т. 1, л. д. 134 - 141), "_для получения достоверных сведений о фактическом содержании выставленных ООО СФ "Руслан и К" в адрес МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ счетов-фактур: N 23 от 17.11.2006, N 16 от 30.05.2007, N 17 от 30.05.2007, а также подтверждения того, что при применении ООО СФ "Руслан и К" упрощенной системы налогообложения уплата налога на добавленную стоимость по данным счетам - фактурам в бюджет не производилась и налоговые декларации по НДС в налоговые органы не представлялись" (т. 1, л. д. 133).

В силу условий ч. 1 ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд (ч. 2 ст. 56 АПК РФ).

Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле (ч. 3 ст. 56 АПК РФ).

За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку (ч. 4 ст. 56 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 88 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвующее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК РФ).

Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме. Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела (ч. 3 ст. 88 АПК РФ).

В соответствии с п. п. 7, 10 ч. 2 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в протоколе судебного заседания указываются: сведения о предупреждении об уголовной ответственности переводчика за заведомо неправильный перевод, свидетелей за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, эксперта за дачу заведомо ложного заключения; объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, пояснения экспертов по своим заключениям.

Порядок извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия урегулирован нормами ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 123 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

При неявке в судебное заседание экспертов, свидетелей, переводчиков, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, арбитражный суд выносит определение об отложении судебного разбирательства, если стороны не заявили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц (ч. 1 ст. 157 АПК РФ).

Материалы дела N А07-6329/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан не содержат доказательств извещения руководителя ООО СФ "Руслан и К" Галлямова Р.А., о вызове его в качестве свидетеля в судебное заседание (копии с материалов дела сняты, заверены и приобщены к материалам апелляционного производства).

Тем не менее, протокол судебного заседания 30.06.2008 (т. 2, л. д. 8), содержит указание на то, что Галлямов Р.А. (свидетель) предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний. Подписки Галлямова Р.А. о предупреждении его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, тем не менее, протокол судебного заседания 30.06.2008 не содержит, равно как, не зафиксированы в данном протоколе судебного заседания свидетельские показания.

Из содержания определения арбитражного суда первой инстанции об отложении судебного разбирательства от 30.06.2008 (т. 2, л. д. 9) следует, что "В судебное заседание от ответчика поступило ходатайство о заслушивании свидетеля Галлямова Р.А. Ходатайство удовлетворено".

Иные имеющиеся в материалах дела протоколы судебных заседаний (от 11.07.2008, т. 2, л. д. 71, от 23.07.2008, т. 2, л. д. 111, от 31.07.2008, т. 3, л. д. 60) и определения об отложении рассмотрения дела (от 11.07.2008, т. 2, л. д. 72, 73, от 23.07.2008, т. 2, л. д. 112, 113, от 23.07.2008, т. 2, л. д. 122, 123), а равно, протоколы судебного заседания и определения арбитражного суда первой инстанции на даты, предшествующие заявленному налоговым органом ходатайству о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля руководителя ООО СФ "Руслан и К", Галлямова Р.А. (т. 1, л. д. 1, 64 - 69, 74 - 78, 85 - 87, 106 - 108), - также не содержат информации о вызове в качестве свидетеля Галлямова Р.А., и проведенном допросе свидетеля, в судебном заседании Арбитражного суда Республики Башкортостан в рамках дела N А07-6329/2008.

Тем не менее, и Межрайонная инспекция, и налогоплательщик-заявитель, в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу ссылаются на то, что "_представленные Заявителем_ счета-фактуры с внесением обязательных реквизитов, отсутствие которых было установлено проведенной выездной налоговой проверкой_ не заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления_, что также подтверждено руководителем ООО СФ "Руслан и К" Галлямовым Р.А.", "Каких - либо нарушений требований НК РФ со стороны МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ при этом не допущено. Эти факты также дополнительно подтвердил приглашенный в судебное заседание АС РБ налоговой инспекцией в качестве свидетеля руководитель ООО СФ "Руслан и К" и который в ходе судебного заседания сообщил, что на всех документах, в том числе на счетах - фактурах, имеется его подпись, заверенная фирменной печатью".

Между тем, как отмечено выше, соответствующие сведения нельзя почерпнуть из содержания, как протоколов судебных заседаний, так и определений Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу N А07-6329/2008; сведения о том, что "суд по ходатайству налоговой инспекции заслушал руководителя ООО "Руслан и К" в судебном заседании в качестве свидетеля", впервые отражены на странице 5 решения от 31.07.2008 по настоящему делу (т. 3, л. д. 65).

В то же время, в материалах дела Арбитражного суда Республики Башкортостан N А07-6329/2008, имеется незаверенная ксерокопия объяснительной (т. 2, л. д. 66), датированной 30.06.2008, за подписью директора ООО СФ "Руслан и К", и печатью данной организации. Согласно тексту данной объяснительной, она адресована Арбитражному суду Республики Башкортостан в рамках настоящего дела. Объяснительная, представленная в материалы дела (при этом не представляется возможным установить, кем именно из участников процесса данный документ представлен в арбитражный суд первой инстанции), имеет в числе прочего, следующий текст: "По факту взаимоотношений с МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ поясняю следующее: счета-фактуры обществом с ограниченной ответственностью СФ "Руслан и К" по выполненным работам по капитальному ремонту зданий предъявлялись согласно заключенным договорам. Суммы налога на добавленную стоимость в договорах не отражены. ООО СФ "Руслан и К" осуществляет учет по упрощенной системе налогообложения и соответственно не является плательщиком налога на добавленную стоимость. В выставленных обществом счет-фактурах налог на добавленную стоимость не выделялся. Также в счетах-фактурах не были указаны следующие реквизиты: наименование покупателя, ИНН покупателя, адрес покупателя. Счет фактуры: N 42 от 31.12.2006г. на сумму 33379,0 руб., N 42 от 31.12.2006г. на сумму 46621,0 руб., N 42 от 31.12.2006г. на сумму 215047,0 обществом не выписывались и не предъявлялись МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ. Факт внесения исправлений в выставленные счета-фактуры я отрицаю, так как они сделаны не мной. Заверение исправлений я не производил. Справки КС-2, КС-3 мною не составлялись, они выполнены МУП отдел капитального строительства МР Кушнаренковский район РБ".

Данный документ не может быть признан допустимым доказательством (ст. 68 АПК РФ), поскольку источник его получения неизвестен, а кроме того, незаверенные ксерокопии документов при любых условиях не являются доказательствами согласно ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и, как отмечено выше, материалы дела не содержат доказательств, ни вызова Галлямова Р.А. в судебное заседание арбитражного суда первой инстанции в качестве свидетеля, ни доказательств разъяснения Галлямову Р.А. прав и обязанностей свидетеля, ни разъяснения свидетелю последствий дачи заведомо ложных показаний, ни доказательств предложения арбитражным судом первой инстанции свидетелю, изложения показаний, данных устно, в письменной форме.

Налоговым органом к поданной в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, апелляционной жалобе, приложена заверенная ксерокопия вышеупомянутой объяснительной, однако, данный документ также не может быть принят арбитражным апелляционным судом в качестве доказательства, как по причинам, изложенным в предыдущем абзаце настоящего постановления, так и в силу прямого указания ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - поскольку налоговый орган не доказал отсутствие у него объективной возможности представления данного документа (как надлежащего доказательства) в арбитражный суд первой инстанции, и мотивированных пояснений на предмет того, каким именно образом указанная объяснительная была получена должностным лицом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан.

В то же время, допущенные арбитражным судом первой инстанции процессуальные нарушения при рассмотрении спора между налогоплательщиком и налоговым органом, не влекут за собой отмену решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.07.2008 по делу N А07-6329/2008.

В силу условий ч. 1 ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ходатайства о вызове в судебное заседание Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в качестве свидетеля, руководителя общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К", со стороны заинтересованного лица не поступило.

Исходя из условий ч. 2 ст. 88, ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют правовые основания для вызова в судебное заседание при рассмотрении апелляционной жалобы, свидетеля по собственной инициативе (исключение составляет случай отмены решения арбитражного суда первой инстанции, и назначения дела к рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции).

Тем не менее, при любых условиях, вызов в судебное заседание арбитражного апелляционного суда в качестве свидетеля руководителя ООО СФ "Руслан и К", Галлямова Р.А., не мог бы повлиять на результат рассмотрения апелляционной жалобы.

В силу условий ч. 1 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемой ситуации Межрайонной инспекцией не только допущено несоблюдение норм, закрепленных в ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, но и изначально была утрачена возможность представления доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В силу условий п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Из содержания акта выездной налоговой проверки от 30.11.2007 N 46 (т. 1, л. д. 10) следует, что данная проверка проводилась в том числе, с участием старшего лейтенанта милиции, специалиста-ревизора МРО РО в г. Дюртюли ОРЧ КМ по НП N 3 при МВД Республики Башкортостан.

В соответствии с п. 1.9 Требований к составлению акта налоговой проверки (приложение 6 к приказу ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки"), итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки, в числе прочего, должна содержать указание на количество листов приложений.

При этом, исходя из содержания п. п. 1.9, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки, также следует, что количество листов приложений к соответствующему акту, должно указываться идентично - как в акте налоговой проверки, остающемся на хранении в налоговом органе, так и в актах налоговой проверки, вручаемых проверяемому лицу, и органу внутренних дел, сотрудники которого участвовали в проверке, - вне зависимости от количественного состава приложений, вручаемых налогоплательщику в соответствии с условиями п. 1.13 Требований к составлению акта налоговой проверки.

Тот факт, что арбитражный суд первой инстанции не истребовал в самостоятельном порядке от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан, копии приложений к акту выездной налоговой проверки, в данном случае, не имеет значения, так как, по вине налогового органа, изначально, утрачена возможность установления, как количественного, так и документального состава приложений к акту выездной налоговой проверки, а, следовательно, не представляется возможным установить, какие именно, документы, были исследованы заинтересованным лицом при проведении мероприятий налогового контроля.

Так, исходя из содержания акта выездной налоговой проверки, представленного в материалы дела налогоплательщиком, следует, что количество приложений к данному акту, не указано (т. 1, л. д. 15).

На странице 12 акта выездной налоговой проверки Межрайонной инспекцией учинена надпись о том, что руководитель и главный бухгалтер муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства отказались от подписания указанного акта.

Сведений о том, что должностные лица налогоплательщика-заявителя отказались от получения акта выездной налоговой проверки, данный документ не содержит.

Таким образом, в том случае, даже если предположительно, налогоплательщику вручался акт выездной налоговой проверки с приложением копий документов, которые отсутствовали у муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства (исключая документы, представленные заявителем налоговому органу в целях осуществления мероприятий налогового контроля), экземпляры актов выездной налоговой проверки, - остающегося у Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан, и вручаемого налогоплательщику, должны были содержать тождественную информацию о фактическом количественном составе приложений к соответствующему акту.

Поскольку тождества содержания актов выездной налоговой проверки, имеющегося у заявителя, и у заинтересованного лица, в данной части, не представляется возможным установить в силу объективных причин, у арбитражного апелляционного суда отсутствует возможность установления того факта, какие именно документы были исследованы налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, какие именно документы содержатся в приложении к акту выездной налоговой проверки, и какие именно, документы, были исследованы Межрайонной инспекцией при проведении контрольных мероприятий.

Действующее законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, прежде всего, исходит из презюмируемой добросовестности налогоплательщиков в налоговых правоотношениях (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О).

В этой связи факт недобросовестности налогоплательщика в налоговых правоотношениях, и получения им необоснованной налоговой выгоды, возлагается на налоговый орган.

В рассматриваемой ситуации заинтересованное лицо посчитало целесообразным представление в материалы дела следующих документов (доказательств): выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 18.04.2007 в отношении ООО СФ "Руслан и К" (т. 1, л. д. 136 - 141); копии требования N 60750 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.04.2008 (т. 1, л. д. 142, 143); доказательств направления в адрес налогоплательщика-заявителя определенной корреспонденции (т. 1, л. д. 144 - 147, 151 - 153, т. 2, л. д. 2 - 4); решений о взыскании сумм налогов, сборов, пеней, штрафов на счетах налогоплательщика-организации в банках и решения об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке (т. 1, л. д. 148 - 150, т. 2, л. д. 1); копий договоров подряда на капитальный ремонт, заключенных между налогоплательщиком-заявителем и ООО СФ "Руслан и К" (т. 2, л. д. 23 - 52); подлинного акта выездной налоговой проверки от 24.11.2006 N 1297 с приложением к нему (т. 2, л. д. 52 - 65); копии письма налогоплательщика-заявителя от 26.05.2008 N 51 (т. 2, л. д. 78); копий писем налогового органа от 26.05.2008 N 10-14/03938, от 30.05.2008, от 30.05.2008 N 10-14/04066 (т. 2, л. д. 79 - 81).

Все иные документы представлены в материалы дела налогоплательщиком-заявителем.

Соответственно, документального подтверждения обстоятельств, изложенных в частично оспариваемом муниципальным унитарным предприятием Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства (о предъявлении налогоплательщиком-заявителем к вычету сумм налога на добавленную стоимость при наличии счетов-фактур, выставленных ООО СФ "Руслан и К", не содержащих наименования, адреса и идентификационного номера налогоплательщика - покупателя; о применении обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К", специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения; документы, полученные от ООО СФ "Руслан и К" по требованию Межрайонной инспекции), налоговым органом в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Налоговый орган при этом не доказал факт объективного отсутствия возможности представления в материалы дела соответствующих доказательств, - как при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, так и при обращении в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В свою очередь, налогоплательщиком в материалы дела представлены подлинные счета-фактуры, выставленные обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К", в том числе: счет-фактура от 21.11.2006 N 36 на сумму 70.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 10.677 руб. 97 коп. (т. 3, л. д. 35); счет-фактура от 30.05.2007 N 16 на сумму 193.560 руб. 00 коп., в том числе НДС 29.526 руб. 00 коп. (т. 3, л. д. 38); счет-фактура от 30.05.2007 N 17 на сумму 126.543 руб. 00 коп., в том числе НДС 19.303 руб. 00 коп. (т. 3, л. д. 39); счет-фактура от 03.10.2006 N 31 на сумму 50.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 7.627 руб. 12 коп. (т. 3, л. д. 45); счет-фактура от 24.10.2006 N 33 на сумму 128.597 руб. 00 коп., в том числе НДС 19.616 руб. 00 коп. (т. 3, л. д. 46).

В материалы дела заявителем также представлены подлинные справки о стоимости выполненных работ и затрат, содержащие указание на выделенную отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость (т. 3, л. д. 25 - 27, 32, 37, 40, 47, 53).

Все вышеперечисленные документы скреплены печатью ООО СФ "Руслан и К" и содержат подпись руководителя данной организации-контрагента.

Более того, муниципальным унитарным предприятием Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции представлены подлинные платежные поручения, содержащие отметку банка, и свидетельствующие о перечислении налогоплательщиком-заявителем денежных средств обществу с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К" за выполненные работы по капитальному ремонту, с учетом налога на добавленную стоимость: от 20.12.2006 N 958 на сумму 250.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 38.135 руб. 59 коп. (т. 3, л. д. 28); от 27.12.2006 N 1007 на сумму 100.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 15.254 руб. 24 коп. (т. 3, л. д. 29); от 15.08.2006 N 0641 на сумму 70.000 руб., в том числе НДС 10.677 руб. 97 коп. (т. 3, л. д. 33); от 17.10.2006 N 783 на сумму 153.465 руб. 00 коп., в том числе НДС 23.409 руб. 92 коп. (т. 3, л. д. 34); от 27.11.2006 N 888 на сумму 70.000 руб., в том числе НДС 10.677 руб. 97 коп. (т. 3, л. д. 36); от 30.03.2007 N 1100 на сумму 15.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 2.288 руб. 14 коп. (т. 3, л. д. 41); от 16.04.2007 N 1131 на сумму 20.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 3.050 руб. 85 коп. (т. 3, л. д. 42); от 11.04.2007 N 1128 на сумму 20.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 3.050 руб. 00 коп. (т. 3, л. д. 43); от 18.04.2007 N 1136 на сумму 155.220 руб. 00 коп., в том числе НДС 23.677 руб. 63 коп. (т. 3, л. д. 44); от 04.10.2006 N 754 на сумму 50.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 7.627 руб. 12 коп. (т. 3, л. д. 48); от 02.11.2006 N 802 на сумму 110.737 руб. 00 коп., в том числе НДС 16.892 руб. 08 коп. (т. 3, л. д. 49); от 22.11.2006 N 874 на сумму 111.866 руб. 00 коп., в том числе НДС 17.064 руб. 31 коп. (т. 3, л. д. 51); от 19.09.2006 N 718 на сумму 40.000 руб., в том числе НДС 6.101 руб. 69 коп. (т. 3, л. д. 54).

Правом истребования информации от банка, обслуживающего налогоплательщика-заявителя, и от кредитной организации, которой открыт расчетный счет обществу с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К", Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан не воспользовалась, равно как, не проводилась экспертиза в порядке, предусмотренном ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, и о назначении экспертизы заинтересованным лицом не было заявлено, ни при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы.

Исходя из условий ч. 2 ст. 9, ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для сомнений в факте выставления обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К", налогоплательщику-заявителю счетов-фактур с выделенной отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, и в факте оплаты налогоплательщиком-заявителем стоимости выполненных организацией-субподрядчиком работ, с учетом налога на добавленную стоимость.

В силу условий п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В данном случае, вынося решение о привлечении муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства к налоговой ответственности, налоговым органом не соблюдены общие условия привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом, в нарушение условий пп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и акт выездной налоговой проверки, и решения от 17.01.2008 N 2, содержат настолько опосредованное описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения, что, фактически не позволяют установить, на основании каких именно, документально подтвержденных фактов налоговым органом установлены обстоятельства, на которые сделана ссылка в указанных акте и в решении.

Между тем, как отмечено выше, все сомнения должны быть истолкованы в пользу проверяемого налогоплательщика (лица, привлекаемого к налоговой ответственности).

Налоговый орган в ходе проведения мероприятий налогового контроля, однозначно не устранил сомнений, не только в отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между муниципальным унитарным предприятием Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства и обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К", но и не предпринял попыток установления полученной в ходе контрольных мероприятий информации.

Учитывая изложенное, у арбитражного суда апелляционной инстанции, отсутствуют правовые основания полагать о том, что в данном случае кто-либо из налогоплательщиков является недобросовестным, и преследует цель получения необоснованной налоговой выгоды - как муниципальное унитарное предприятие Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства (ОАО "Коммунальник"), так и общество с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Руслан и К".

В данном случае, ни материалы выездной налоговой проверки, ни имеющиеся в материалах дела арбитражного суда, доказательства, не устраняют сомнения о том, что и налогоплательщик-заявитель, и ООО СФ "Руслан и К", являются добросовестными, а потому, принцип презумпции добросовестности налогоплательщика, распространяет свое действие, и на налогоплательщика-заявителя, так и на организацию-контрагента.

При этом настоящий судебный акт не будет иметь преюдициального значения для определения налоговых обязательств ООО СФ "Руслан и К", не только в силу условий ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, но и в силу того, что при проведении мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан также не выявлено каких-либо противоправных деяний со стороны контрагента налогоплательщика-заявителя.

Что касается иных доводов, приведенных в апелляционной жалобе налогового органа, то в данном случае, арбитражный апелляционный суд исходит из следующего.

Как законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, так и гражданское законодательство Российской Федерации, не содержат условий, обязывающих сторон по сделке, указывать в заключаемом договоре, цену сделки, выделяя отдельной строкой сумму налога на добавленную стоимость, равно как, не содержится требований к заполнению платежных поручений на перечисление контрагенту сумм за приобретенные товарно-материальные ценности (выполненные работы, оказанные услуги), - на предмет указания того, по какому именно счету-фактуре производится оплата.

В рассматриваемой ситуации платежные поручения налогоплательщика-заявителя на перечисление ООО СФ "Руслан и К" стоимости выполненных работ, содержат ссылки на даты и номера договоров подряда на капитальное строительство, и не содержат ссылок на конкретные счета-фактуры, - что не свидетельствует об отсутствии у налогоплательщика права предъявления уплаченных в составе стоимости выполненных работ сумм НДС к вычету, поскольку конкретные и исчерпывающие условия возникновения у налогоплательщика соответствующего права приведены в п. 1 ст. 172 НК РФ.

Отождествление налоговым органом указания налогоплательщиком при заполнении платежных поручений, фраз "по сч. N 25", "по сч. N 35", и т.д., с указанием заявителем дат и номеров выставленных ООО СФ "Руслан и К" счетов-фактур, является ошибочным, так как ни в одном из имеющихся в материалах дела платежных поручений, не содержится ссылок на счета-фактуры, а исходя из практики финансово-хозяйственных взаимоотношений в Российской Федерации между субъектами предпринимательской деятельности, организация-продавец, помимо выставления контрагенту счета-фактуры, также может выставлять и счет на оплату, при этом даты и номера выставленных счетов-фактур и счетов на оплату, не во всех случаях могут совпадать.

Ссылки налогового органа на п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 не могут быть приняты во внимание, так как Межрайонной инспекцией в материалы дела не представлены счета-фактуры, не соответствующие требованиям п. 5 ст. 169 НК РФ (как указано на то в акте выездной налоговой проверки и в решении от 17.01.2008 N 2), соответственно, арбитражный апелляционный суд не может расценивать подлинные счета-фактуры, представленные муниципальным унитарным предприятием Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства, как счета-фактуры, содержащие внесенные в них, неоговоренные исправления.

Помимо изложенного, налоговым органом допущены процессуальные нарушения, влекущие за собой безусловное признание недействительным решения от 17.01.2008 N 2.

Прежде всего, из содержания решения налогового органа от 17.01.2008 N 2, следует, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан в отношении налогоплательщика-заявителя были проведены мероприятия дополнительного налогового контроля (т. 1, л. д. 16).

Сведений о том, что по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, Межрайонной инспекцией составлялся акт, вводная часть решения от 17.02.2008 N 2 не содержит.

Налогоплательщики имеют право: представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя (пп. 6 п. 1 ст. 21 НК РФ); представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок (пп. 7 п. 1 ст. 21 НК РФ); требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков (пп. 10 п. 1 ст. 21 НК РФ).

К обязанностям налоговых органов, в числе прочих, отнесено соблюдение законодательства о налогах и сборах (пп. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ).

Право налогоплательщиков на представление возражений на акт налоговой проверки, представление дополнительных документов, подтверждающих обоснованность возражений на акт налоговой проверки, закреплено в п. 6 ст. 100 НК РФ, при этом из системного толкования данной нормы Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом положений, закрепленных в п. 5 ст. 100 НК РФ следует, что проведенные мероприятия дополнительного налогового контроля, также должны быть документированы путем составления соответствующего акта.

Даже в том случае, если по результатам проведенных мероприятий налогового контроля налогоплательщику налоговым органом будет вручена, хотя бы и систематизированная подборка дополнительно полученных документов, данное, не означает, что заинтересованным лицом будут соблюдены нормы п. п. 5, 6 ст. 100 НК РФ, поскольку подборка документов, хотя бы и систематизированная, сама по себе, не может предоставить налогоплательщику информации о том, какие именно выводы, будут сделаны налоговым органом в результате рассмотрения соответствующих документов.

Наличие у налогоплательщика права на представление возражений и дополнительных документов на акт, составляемый по результатам проведенных дополнительных контрольных мероприятий, также следует из системного толкования норм п. п. 5, 6 ст. 100, п. п. 1, 2, 7 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Поскольку в данном случае, налогоплательщик был лишен возможности представления мотивированных и документально подтвержденных объяснений по результатам проведенных дополнительно, контрольных мероприятий, данное обстоятельство является безусловным основанием для признания недействительным решения налогового органа, и лишает доказательственной силы те или иные установленные в ходе проведенной налоговой проверки, обстоятельства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь частью 1 статьи 48, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

в порядке процессуального правопреемства произвести замену муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства, открытым акционерным обществом "Коммунальник".

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31 июля 2008 года по делу N А07-6329/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Ю.А. Кузнецов Н.Н. Дмитриева