Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2008 г. N 18АП-7747/2008

г. Челябинск

05 декабря 2008 г.

N 18АП-7747/2008 Дело N А47-1130/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 01.12.2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.12.2008г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.09.2008 по делу N А47-1130/2007 (судья Хижняя Е.Ю.), с участием от Федерального государственного унитарного предприятия "Оренбургские авиалинии" Новикова О.А. (доверенность N 21-3296 от 04.03.2008)

УСТАНОВИЛ:

13.02.2007 в Арбитражный суд Оренбургской области обратилось Федеральное государственное унитарное предприятие "Оренбургские авиалинии" (далее - заявитель, плательщик, предприятие) с заявлением о признании недействительным решения N 09-26\847\532 от 22.01.2007, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) в части отказа в применении ставки 0 % в сумме 5 294 357 руб., отказа в налоговом вычете в сумме 270 595 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), пени.

По результатам камеральной налоговой проверки декларации по ставке 0 процентов за сентябрь 2006 года инспекция отказала в возмещении налога на добавленную стоимость (далее - НДС), в связи с тем, что в приложенных документах отсутствовали:

-выписки банка, подтверждающие факт поступления валютной выручки от иностранного покупателя,

- копии реестров единых международных перевозочных документов по перевозке пассажиров и багажа (далее реестры).

Не учтено, что задолженность погашена путем зачета взаимных требований, обязательство по оплате прекращено. Действующее законодательство допускает различные способы уплаты НДС и получения оплаты. Форма прекращения обязательства не может быть основанием для отказа в возмещении НДС,

-при проведении камеральной проверки акт не составлялся, об установленных нарушениях и о времени и месте рассмотрения результатов проверки плательщик не уведомлялся. У него не были истребованы дополнительные документы, необходимые для правильного разрешения спорной ситуации (л.д.7-12 т.1).

Решением суда первой инстанции от 31.08.2007 требования удовлетворены, сделан вывод о представлении полного пакета документов, часть которых - реестры и доказательства произведения зачетов были представлены в судебное заседание (л.д.129-135 т.14). Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.01.2008 решение оставлено в силе, указано, что плательщик вправе предъявить суду документы, которые не были предметом рассмотрения в ходе налоговой проверки, допущены нарушения ст. 101 НК РФ (л.д.21-24 т.15).

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 отказано в пересмотре дела в порядке надзора, разъяснено право обращения в суд с заявлением о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам (л.д.53-55 т.15).

07.07.2008 от инспекции поступило заявление о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Сделана ссылка на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 65 от 18.12.2007, принятого после вынесения решения, где говорится, что рассмотрение заявлений о возмещении НДС отнесено к компетенции налоговых органов, решения принимаются на основании налоговых деклараций и приложенных документов. В суд лицо вправе обратиться в случае, если реализация его права во внесудебной процедуре не обеспечило реализацию этого права. Под несоблюдением процедуры следует понимать не только непосредственное обращение в суд минуя налоговый орган, но и представление неполного пакета документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Уважительные причины для непредставления в инспекцию реестров отсутствовали, суд должен был отказать в их принятии и в заявлении о признании решения недействительным (л.д.31-37 т.15).

В дополнении от 31.08.2008 указано, что срок обращения о пересмотре начинается с даты получения определения об отказе в передаче дела в Высший Арбитражный Суд (19.04.2008), в суд заявление поступило 07.07.2008 в пределах установленного срока.

Применяется порядок рассмотрения дела о налоговых нарушениях, действовавший до 01.01.2007, где составление акта камеральной проверки обязательным не было, решение о привлечении к налоговой ответственности принято на основании внутреннего документа - докладной записки (л.д.66-71 т.15).

Решением суда от 31.07.2008 решение отменено, дело назначено для нового рассмотрения (л.д.79-81 т.15), решением от 29.09.2008 требования плательщика удовлетворены - признано существенным нарушение порядка привлечения к налоговой ответственности - не извещение плательщика о дате и времени рассмотрения результатов проверки и принятия решения. Суд считает, что подлежит применению новая редакция ст. 101 НК РФ (л.д.91-95 т.15).

07.11.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения и отказе в удовлетворении заявленных требований. В нарушение п. 1 ст. 164 НК РФ плательщик для подтверждения ставки 0 % не представил полного пакета документов - отсутствовали реестры единых международных перевозочных документов.

Признано неосновательным применение ставки 0 % и возмещение налога, нарушен порядок применения налогового вычета, суд не был вправе принимать и оценивать дополнительные документы, не представленные в ходе проверки.

Существенных нарушений порядка привлечения к ответственности не допущено - редакция ст. 101 НК РФ, действовавшая до 01.01.2007, не предусматривала обязательного составления акта налоговой проверки, решение могло быть принято на основании докладной записки. Неверны ссылки суда на определение Конституционного Суда Российской Федерации, где не учтен случай представления неполного пакета документов (л.д.99-105 т. 15)

Налоговый орган извещен о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

Плательщик возражает против жалобы, ссылается на законность судебного решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав заявителя, установил следующее.

ФГУП "Оренбургские авиалинии" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 03.07.1997, состоит на налоговом учете, (т.1, л.д.45) является плательщиком НДС.

Им представлена декларация по НДС по ставке 0 процентов за сентябрь 2006 года с суммами налоговых вычетов.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка достоверности декларации. Доказательства составления акта проверки, справки или иного документа, фиксирующего нарушение не представлено. Нет доказательств извещения плательщика о времени и дате рассмотрения результатов проверки и вынесения решения.

22.01.2007 налоговым органом вынесено решение N 09-26\847\532 об отказе в применении ставки 0 % - 5 294 357 руб., отказа в вычете - 270 595 руб., привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 29 128 руб., доначислен НДС в сумме 952 984 руб. (т. 1, л.д.16-21), в качестве основания названо отсутствие в пакете документов реестра и выписки банка, подтверждающего получение выручки (л.д.43 т.1).

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

По п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение по ставке 0 % производится при оказании услуг по перевозке пассажиров и багажа при условии, что пункт отправления или пункт назначения пассажиров и багажа расположены за пределами территории Российской Федерации, при оформлении перевозок на основании единых международных перевозочных документов.

Пункт 6 ст. 165 НК РФ предусматривает, что при оказании услуг, предусмотренных подпунктом 4 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы предоставляются:

1) выписка банка (ее копия), подтверждающая фактическое поступление выручки от российского или иностранного лица за оказанные услуги на счет российского налогоплательщика в российском банке с учетом особенностей, предусмотренных подпунктом 2 пункта 1 и подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи;

2) реестр единых международных перевозочных документов по перевозке пассажиров и багажа, определяющих маршрут перевозки с указанием пунктов отправления и назначения.

Установлено, что часть документов (реестры) представлены не в качестве приложения к декларации, а в арбитражный суд в ходе судебного заседания. Инспекция считает это нарушением закона и правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 65 от 18.12.2007, где указано, что в силу части 1 статьи 4 АПК РФ в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права на возмещение НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Под несоблюдением налогоплательщиком установленной НК РФ административной (внесудебной) процедуры возмещения НДС следует понимать не только его непосредственное обращение в суд, минуя налоговый орган, но и представление в налоговый орган вместе с соответствующей налоговой декларацией неполного комплекта документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Кроме того, названная процедура не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа, предъявленное на основании пункта 8 статьи 88 НК РФ, о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

Реестры действительно в ходе налоговой проверки не представлялись, они поступили в ходе судебного заседания, плательщик не представил доказательств исключительности причин их непредставления. С учетом позиции, изложенной в Пленуме, данные документы применительно к применению ставки 0 % не должны были быть приняты судом. Представление реестров является обязательным в силу п.6 ст. 165 НК РФ и инспекция не обязана повторно направлять требование об их представлении.

В части отказа в налоговом вычете следует исходить из п .4 Пленума, где указано, поскольку нормы главы 21 НК РФ не предусматривают обязанности налогоплательщика на момент представления налоговой декларации, в которой заявлено право на возмещение НДС, приложить к ней документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 НК РФ правомерность применения налоговых вычетов, отказ в возмещении НДС по мотиву не приложения к налоговой декларации упомянутых документов должен признаваться неправомерным.

Кроме того, судам надлежит учитывать, что из взаимосвязанного толкования положений статей 88 и 176 НК РФ следует вывод о том, что налоговый орган не вправе отказать налогоплательщику в возмещении НДС по мотиву недоказанности им правомерности применения налоговых вычетов, не истребовав и не проверив необходимые документы, определенные статьей 172 НК РФ. Доказательств истребования таких документов инспекция не представила.

По Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 442-о от 03.10.2006 у налогоплательщика право на представление своих возражений по правоприменительному акту возникает не с момента издания постановления о привлечении к налоговой ответственности и возбуждения преследования за совершение налогового правонарушения, а с момента предъявления налоговым органом требования представить соответствующие объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. На налоговый орган также возлагается обязанность заблаговременно известить налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки - не только выездной, но и камеральной, поскольку из названия и содержания статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, следует, что она распространяется на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездной, так и камеральной налоговой проверки.

Данная обязанность не связана с составлением или не составлением акта камеральной проверки, извещение плательщика о результатах проверки и дате и времени рассмотрения может быть произведено и иным способом (письмом, иным письменным уведомлением, из содержания которого лицо могло уяснить существо правонарушения). Поскольку Определение вынесено до 01.01.2007, то содержащиеся в нем положения были обязательны и до этой даты.

Установлено, что о результатах проверки плательщик не извещался, ему не было сообщено и дате и времени вынесения решения. Он был лишен возможности представить возражения.

Допущено существенное нарушение прав плательщика, что влечет недействительность решения.

Основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют, доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

В инспекции взыскивается госпошлина в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.09.2008 по делу N А47-1130/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области в федеральный бюджет госпошлину в сумме 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева М.В.Чередникова