Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2009 г. N 18АП-49/2009

г. Челябинск

30 января 2009 г.

18АП-49/2009 Дело N А76-25730/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 30 января 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Магнитогорска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 декабря 2008 г. по делу N А76-25730/2008 (судья Васильева Т.Н.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Магнитогорска - Потаповой С.М. (доверенность N 04/01 от 11.01.2009),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Фоменко Жанна Джеймсовна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Фоменко Ж.Д.) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным постановления от 28.10.2008 N 300, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Магнитогорска (далее - административный орган, ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска), по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которым заявитель привлечен к административной ответственности за нарушение Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) в виде взыскания административного штрафа в размере 3 000 руб.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10 декабря 2008 г. требования заявителя удовлетворены.

ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска с решением Арбитражного суда Челябинской области не согласилась и обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе административный орган ссылается на доказанность правонарушения. Считает, что в ходе проведения проверки был установлен факт нарушения положений Федерального закона N 54-ФЗ. Считает вывод суда о том, что продавцом пробита сумма не менее уплаченной покупателем, что приводит к отсутствию в действиях предпринимателя административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является неверным. Со стороны ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска отсутствуют нарушения порядка проведения проверки, составления протокола и вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Указывает, что работниками административного органа при проведении контрольных мероприятий в рамках соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ контрольная закупка не осуществлялась.

В судебном заседании представитель административного органа настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель предпринимателя не явился.

В соответствии со статьями 123, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя предпринимателя.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя административного органа, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Фоменко Ж.Д. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 24.05.1999 Администрацией Ленинского района г. Магнитогорска, о чем в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 22.11.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ленинскому району г.Магнитогорска Челябинской области внесена запись за основным государственным номером 304744432700143 (л.д.15).

Административным органом 22.09.2008 на основании поручений N 308, 309 от 22.08.2008 (л.д. 36,40) проведена проверка отдела "Гастрономия" магазина "Польский", расположенного по адресу: Челябинская область, г. Магнитогорск, ул. Уральская, 7, по вопросу выполнения Федерального закона N 54-ФЗ, в результате которой был зафиксирован факт неприменения контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже товара - кукуруза "Фрау Марта" стоимостью 22 руб.

Результаты проверки отражены в акте N 03-0000-77-08 от 22.09.2008 (л.д. 30-33).

По факту совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ 13.10.2008 административным органом в отсутствии законного представителя заявителя составлен протокол N 312 об административном правонарушении (л.д. 8-9).

На основании протокола об административном правонарушении и материалов проверки постановлением от 28.10.2008 N 300 заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб. (л.д. 6).

Не согласившись с данным актом, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2008 N 300 о привлечении к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из вывода о недоказанности факта совершения обществом вменяемого ему правонарушения, а также о наличии нарушений со стороны ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска порядка проведения проверки, составления протокола и вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности факта совершения заявителем вмененного ему в вину административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчётов, применять контрольно - кассовую технику.

Согласно статье 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно - кассовой техникой кассовые чеки.

Статья 14.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за продажу товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно - кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия), а также пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Исходя из акта проверки, в 13 час. 53 мин. в ходе проведения проверки продавцом Джалиловой А.Ю. при продаже товара - кукуруза "Фрау Марта" стоимостью 22 руб. не была применена контрольно - кассовая техника, кассовый чек либо бланк строгой отчетности выдан не был.

Согласно имеющемуся в материалах дела итоговому отчёту, снятого с имеющейся в торговой точке контрольно - кассовой машины, в 13 час. 53 мин. была осуществлена покупка товара на сумму 23 руб. (л.д.34-35).

Довод административного органа о том, что в 13 час. 53 мин. было совершено несколько покупок, в том числе и сотрудником ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска, подлежит отклонению, так как данный факт опровергается материалами дела. Какие-либо иные доказательства, кроме акта проверки, подтверждающие совершение заявителем правонарушения - непробитие продавцом чека на сумму 22 руб., в материалы дела не представлены, в том числе подтверждающие объяснения продавца, ценник на товар (кукуруза "Фрау Марта" стоимостью 22 руб.).

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, вывод суда об отсутствии противоправного виновного действия заявителя в связи с тем, что факт пробития чека при осуществлении денежных расчетов с покупателем на сумму менее уплаченной не установлен, является правильным.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и, если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо, если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

На основании пункта 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Положения пункта 4 статьи 28.2 КоАП РФ устанавливают право лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, на ознакомление с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу пункта 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Вышеуказанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, административным органом в адрес заявителя 23.09.2008 направлено уведомление N 14-32/17354 о явке 13.10.2008 в ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска для рассмотрения материалов проверки, дачи объяснений по выявленному правонарушению и составления протокола (л.д. 28). Данное уведомление было получено 25.09.2008 (л.д. 28 оборот).

В связи с неявкой заявителя, извещенного в установленном порядке, и в отсутствие его законных представителей 13.10.2008 административным органом составлен протокол N 312 об административном правонарушении (л.д.29).

14.10.2008 в адрес ИП Фоменко Ж.Д. направлена копия протокола с уведомлением N 14-32/18758 о явке 23.10.2008 в ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска для рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесения постановления (л.д.26). Согласно уведомлению о вручении копия протокола получена 18.10.2008 (л.д.27).

Между тем доводы административного органа о надлежащем извещении заявителя о времени месте составления протокола и об отсутствии со стороны ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска процессуальных нарушений подлежит отклонению по следующим основаниям.

Исходя из материалов дела, 25.06.2008 ИП Фоменко Ж.Д. подано заявление в Магнитогорский почтамт с просьбой все заказные письма, поступающие в адрес заявителя, оставлять в почтовом ящике, в связи с чем предприниматель претензий иметь не будет (л.д. 51).

Согласно ответу Магнитогорского почтамта от 01.12.2008 N 74.60.11-41/872-А на судебный запрос заказные письма ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорск от 24.09.2008 и 16.10.2008, поступившие в адрес заявителя, опущены в почтовый ящик, согласно вышеуказанному заявлению (л.д.50).

Однако в ходе судебного разбирательства были установлены расхождения в содержании заявления, в частности, судом установлено, что на оригинале имеется замазанный текст следующего содержания: после слов "претензий иметь не буду" указано "на время отпуска с 02.07 по 16.07.2006". Кроме того, имеются исправления в дате составления данного заявления в части года: исправлено на 2008 (протокол судебного заседания - л.д.54-55). Указанные факты административным органом не оспариваются.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании указанного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприниматель не был надлежащим образом извещен о дне составления протокола об административном правонарушении N 312 от 13.10.2008. Доказательств надлежащего извещения о дате и времени вынесения указанного протокола ИП Фоменко Д.Ж. в материалах дела не имеется.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит несоответствие оспариваемого решения и порядка его принятия закону либо отсутствие оснований для привлечения к ответственности, то он вправе принять решение об отмене оспариваемого решения.

Из содержания пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, что указанные нарушения носят существенный характер и не позволят или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный и неустранимый характер, вывод суда о незаконности и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 28.10.2008 N 300 является правильным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о проведении административным органом контрольной закупки по следующим основаниям.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно - кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно - кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из акта проверки N 03-0000-77-08 от 22.09.2008, сотрудником административного органа совершена покупка товара для собственных нужд, приобретенный товар заявителю не возвращен, возврата денежных средств проверяющим не произведено.

Кроме того, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности" допускается как оперативно - розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом. Согласно статье 13 вышеуказанного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом административного органа о непроведении им проверочной закупки.

Вывод суда первой инстанции о нераспространении Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" на производство по делам об административном правонарушении суд апелляционной инстанции считает не соответствующим статье 1 данного Федерального закона, определяющей сферу его применения. Между тем, указанные предпринимателем нарушения абзаца 4 статьи 8 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (изъятие оригиналов документов, относящихся к предмету проверки) материалами дела не подтверждаются.

Указанные ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции об отсутствии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, а также о нарушениях при составлении протокола об административном правонарушении являются обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности основаны на неверном толковании норм права, в связи с чем подлежат отклонению арбитражным судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учётом вышеизложенных обстоятельств апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 декабря 2008 г. по делу N А76-25730/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Магнитогорска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н. Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В. Ю. Костин