Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 18АП-572/2009

г. Челябинск

16 февраля 2009 г.

N 18АП-572/2009 Дело N А47-4855/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рачкова В.В., судей Карпусенко С.А., Махровой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Волчанской А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТТТ" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.12.2008 по делу N А47-4855/2008 (судья Горохов В.А.), при участии от открытого акционерного общества "Оренбургэнергосбыт" - Золиной В.А. (доверенность N 166-10 от 18.06.2007),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТТТ" (далее - ООО "ТТТ") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к открытому акционерному обществу "Оренбургэнергосбыт" (далее - ОАО "Оренбургэнергосбыт") об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 03.12.2008 исковые требования ООО "ТТТ" удовлетворены частично: в его редакции приняты п.п. 2.2.2, 2.2.3, 2.2.5, 3.2.2, 5.2, 5.3, 5.8, 6.1, 7.3, пп. "б" п. 3.1.5, п. 1 приложения N 2 договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком N 27634 от 01.12.2007, в редакции ответчика приняты пункты 4.7, 5.1, 5.4, 5.5, 5.9, 7.4, пп. "г" п. 3.2.1 договора.

В апелляционной жалобе ООО "ТТТ" просит решение суда отменить в части принятия пунктов 4.7, 5.1, 5.4, 5.5, 5.9, 7.4 и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что при разрешении спора арбитражный суд неправильно применил нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 г. N 530.

Считает, что поскольку методика выполнения измерений между истцом и ответчиком, упомянутая в п. 143 Правил не согласована, принятие пункта 4.7 договора N 27239 в редакции ответчика без согласия истца противоречит п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Предложенная истцом редакция пункта 4.7 договора N 27634 не противоречит закону, не нарушает прав ответчика.

Пояснил, что предложение истца включить в пункт 5.1, определяющий ориентировочную цену договора, последний абзац в своей редакции обусловлено тем, что из договора должен быть исключён п. 6.1, содержащий условие о неустойке, подлежащей уплате в случае отклонений фактического объёма потребления электрической энергии от договорного объёма потребления.

Утверждает, что предложенные истцом редакции пунктов 5.4 и 5.5 договора N 27634 основаны на пункте 139 Правил и п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации. Полагает, что предлагаемая ответчиком редакция абзаца второго пункта 5.5, согласно которой расчёт за электроэнергию осуществляется не в соответствии с данными её учёта, зафиксированными с участием истца (владельца прибора учёта), а на основании данных сетевой компании, не может быть принята без согласия истца.

По его мнению, ни правилами, ни другими действующими нормативными правовыми актами не установлен предлагаемый ответчиком порядок передачи показаний расчётных приборов учёта (абзац третий пункта 5.5), согласно которому указанные показания должны передаваться: во-первых, в электронном виде, с уведомлением о прочтении электронной почты, во-вторых, в отсканированном виде, в-третьих, в подлиннике, в-четвёртых, по факсу.

Считает, что Правилами не установлен такой способ определения объёма принятой электроэнергии, который предусмотрен абз. 4 предлагаемой ответчиком редакции пункта 5.5.

Пояснил, что основанием первого абзаца предложенной истцом редакции пункта 5.9 договора N 27634 являются пункты 144, 155 Правил, устанавливающие способы определения объёма потребления электрической энергии в случае выявления неисправности или утраты расчётного прибора учёта, а также в случае безучётного потребления электроэнергии.

Утверждает, что основанием второго и третьего абзацев предложенной истцом редакции пункта 5.9 является пункт 71 Правил, согласно которому в договоре энергоснабжения должен определяться срок восстановления работоспособности прибора учёта в случае его временного выхода из эксплуатации или утраты (пп. "г"), и п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Считает, что указанные условия, содержащиеся во втором и третьем абзацах предложенной истцом редакции п. 5.9, по мнению подателя жалобы, являются существенным для договора энергоснабжения, и должны быть включены в договор N 27634.

По его мнению, в силу ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 71 Правил, в случае отсутствия в договоре N 27634 условий, определяющих срок восстановления работоспособности прибора учёта в случае его временного выхода из эксплуатации или утраты, указанный договор будет считаться не заключенным.

Утверждает, что основанием четвёртого абзаца предложенной истцом редакции пункта 5.9 являются пункты 1.1. - 1.3. Порядка проведения поверки средств измерений (утв. приказом Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 18.07.1994 г. N 125).

Пояснил, что основанием предложенной истцом редакции пункта 7.4 договора N 27634 являются пункты 2 и 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые и воспроизведены истцом в предложенной им редакции пункта 7.4. Считает, что предложенная ответчиком редакция пункта 7.4 не соответствует положениям ст. 540 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве, поступившем в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд 06.02.2009 (вх. 2545) ОАО "Оренбургэнергосбыт" возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит оставить решение без изменения.

По мнению ответчика, п. 4.7 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 принятый судом в его редакции полностью соответствует п.п. 136, 143 Правил.

Считает, что поскольку истец не относится к потребителям, поставка электрической энергии которым осуществляется в объеме всего фактического потребления по регулируемым ценам (тарифам), применение в отношении истца нерегулируемых (свободных) цен произведено ответчиком в соответствии с Правилами, следовательно редакция п. 5.1 договора полностью соответствует требованиям ст.ст. 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, главе 7 Правил.

Утверждает, что редакции пунктов 5.4 и 5.5 договора соответствуют ст. 539, 541, ч. 1, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также п. 136-139, 145, 155 Правил, ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а редакция п. 5.9 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 соответствует ст.ст. 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 155 Правил.

Считает, что дополнение текста абзацем четвертым (в редакции истца) дублирует пункт 3.2.1 "г", также как и ссылка на пункты 1.1 -1.3 порядка проведения поверки средств измерений (в редакции ЭО - требованиям действующих нормативно - правовых актов). По определению расхода электроэнергии по присоединенной мощности - пункт 5.9 договора входит в раздел 5 "Порядок расчетов и платежей", а порядок учета электроэнергии и контроля электропотребления предусмотрен в разделе 4 договора, следовательно, включение в пункт 5.9 условий, определяющих порядок восстановления и замены вышедшего из эксплуатации расчетного прибора, нецелесообразен. В части определения расхода электроэнергии по среднесуточному расходу предыдущего расчетного периода - правовыми основаниями принятия данного пункта в редакции энергоснабжающей организации являются Правила, согласно которым в случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом (п. 144 Правил). Редакция данного пункта договора не нарушает прав истца, не противоречит нормам материального права.

По его мнению, принятая судом редакция п. 7.4 договора соответствует ст. 540 ч. 2, ст. 541 ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также п. 66, 67 Правил.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель истца не явился.

С учетом мнения подателя апелляционной жалобы и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие истца.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительно пояснил, что в последнем судебном заседании было представлено дополнительное соглашение от 25.11.2008, в котором указано, что пункт 3.2.2 договора принят сторонами в согласованной редакции, заявил, что просит проверить законность и обоснованность решения в части принятия пункта 3.2.2 договора в редакции истца, изменить решение в части принятия пункта 3.2.2 договора в редакции истца, указанный пункт договора принять в согласованной сторонами редакции с учетом дополнительного соглашения от 25.11.2008, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В связи с поступившими от ответчика возражениями законность и обоснованность решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции на основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также в части п. 3.2.2 договора, принятой судом в редакции истца.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в обжалуемых истцом и ответчиком частях в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, считает обжалуемый судебный акт подлежащим изменению в части принятой судом редакции п. 3.2.2 договора.

Как следует из материалов дела, направленный ОАО "Оренбургэнергосбыт" в адрес ООО "ТТТ" договор энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 был подписан последним 17.01.2008 с протоколом разногласий (т.1 л.д.30-35).

11.02.2008 ОАО "Оренбургэнергосбыт" направил в адрес ООО "ТТТ" протокол урегулирования разногласий, который не был подписан со стороны ООО "ТТТ" (т.1 л.д.36-50).

ООО "ТТТ" направило в адрес ООО "Оренбургэнергосбыт" протокол разногласий N 2 от 23.06.2008, который был отклонён (т.1 л.д.52-57,58).

Ссылаясь на возникшие разногласия ООО "ТТТ" в порядке ч. 2 ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации передало принятие спорных пунктов договора на рассмотрение суда.

Удовлетворяя частично требования истца, суд первой инстанции исходил из того, что основанием предложенной истцом редакции п. 3.2.2 договора является п. 2 ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определёное договором.

Предложенный ответчиком п. 4.7 договора не противоречит закону и не нарушает никакие права абонента. Поэтому пункт 4.7 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 следует принять в редакции ОАО "Оренбургэнергосбыт".

При рассмотрении разногласий сторон по пункту 5.1 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 года установлено, что истцом делается общая отсылка при определении цены на Правила и другие нормативные правовые акты и добавляется абзац про стоимость отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема. Поскольку истец не относится к потребителям, поставка электрической энергии которым осуществляется в объеме всего фактического потребления по регулируемым ценам (тарифам), применение в отношении истца нерегулируемых (свободных) цен произведено ответчиком в соответствии с Правилами, в связи с чем предложенная ответчиком редакция п. 5.1 полностью соответствует требованиям ст.ст. 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации; главе 7 Правил N 530 и вследствие чего подлежит принятию в редакции ОАО "Оренбургэнергосбыт" (т.1 л,д.23).

При рассмотрении разногласий пункта 5.4 и 5.5 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 года установлено, что их редакция в предложенном ОАО "Оренбургэнергосбыт" виде (т.1 л.д.24) соответствует ст. 539, п. 1 ст. 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также п.п. 136-139, 145, 155, Правил N 530, ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому п.п. 5.4 и 5.5 следует принять в редакции ответчика.

При рассмотрении разногласий по пункту 5.9 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 года, установлено, что его редакция со стороны ОАО "Оренбургэнергосбыт" (т. 1 л.д.24-25) соответствует ст. 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 155 Правил N 530. Дополнение текста абзацем четвертым (в редакции истца) дублирует пункт 3.2.1 "г", также как и ссылка на пункты 1.1-1.3 Порядка проведения поверки средств измерений (в редакции ЭО - требованиям действующих нормативно правовых актов). По определению расхода электроэнергии по присоединенной мощности пункт 5.9 договора - входит в раздел 5 "Порядок расчетов и платежей", а порядок учета электроэнергии и контроля электропотребления предусмотрен в разделе 4 договора, следовательно, включение в пункт 5.9 условий, определяющих порядок восстановления и замены вышедшего из эксплуатации расчетного прибора, нецелесообразен. В части определения расхода электроэнергии по среднесуточному расходу предыдущего расчетного периода - правовыми основаниями принятия данного пункта в редакции энергоснабжающей организации являются Правила, согласно которым в случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом (п. 144 Правил N 530). Редакция данного пункта договора не нарушает прав истца, не противоречит нормам материального права, а также же содержится в пунктах 5.4, 5.5 договора, поэтому п. 5.9 договора следует принять в редакции ответчика.

Предложенная ответчиком редакция п. 7.4 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 года (т.1 л.д.25) соответствует ст.540 ч.2, 541 ч.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также п.66, 67 Правил. Договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. Правила РРЭ определили условие о количестве электрической энергии как существенное для договора энергоснабжения в соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, поэтому пункт 7.4 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 года следует принять в редакции ОАО "Оренбургэнергосбыт".

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Между тем, решение суда первой инстанции от 03.12.2008 нельзя признать законным и обоснованным в части редакции п. 3.2.2 договора.

В соответствии со ст. 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

На основании ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Из материалов дела и пояснений ответчика следует, что до вынесения решения по существу стороны представили подписанное между ними соглашение об урегулировании части разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком N 27634 от 01.12.2007 между ОАО "Оренбургэнергосбыт" и ООО "ТТТ" от 25.11.2008, в котором пришли к соглашению принять п. 3.2.2 в редакции: "На изменение договорных величин электропотребления не позднее, чем за 30 дней до начала расчётного периода (месяца). Изменение договорных величин должно быть оформлено в порядке, предусмотренном п. 7.5 настоящего договора, в том числе путём обмена письмами" (т. 1 л.д. 130).

При таких обстоятельствах п. 3.2.2 договора подлежит принятию в редакции соглашения об урегулировании части разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком N 27634 от 01.12.2007 между ОАО "Оренбургэнергосбыт" и ООО "ТТТ" от 25.11.2008.

Согласно ч. 1 п. 3 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных отношений) величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового рынка порядке.

Обязанность сетевой организации компенсировать сбытовой организации или гарантирующему поставщику стоимость фактических потерь электроэнергии путем оплаты ее стоимости предусмотрена также Правилами недискриминационного доступа и Правилами функционирования розничных рынков.

В соответствии с п. 50 Правил недискриминационного доступа размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно п. 51 Правил недискриминационного доступа сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Пунктом 143 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила) предусмотрено, что в случае если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки. Величина нормативных потерь определяется в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии.

Исходя из смысла указанной правовой нормы, соглашением сторон может быть установлен иной порядок корректировки объема электрической энергии.

Поскольку предлагаемая истцом редакция спорного п. 4.7 договора не изменяет установленный п. 143 Правил порядок корректировки, имеется необходимость согласования применяемой методики выполнения измерений, о чём указано в п. 143 Правил.

Ответчиком в предлагаемой редакции п. 4.7 договора вынесено на согласование применение сторонами при расчёте потерь электроэнергии Методики N 230606.012, аттестованной ФГУ "Оренбургский ЦСМ" в соответствии с ГОСТ Р 8.563-96.

Возражая против согласования указанной методики, истец не указал причин своего несогласия с предлагаемой методикой, не оспорил её законность и обоснованность, а также не представил на согласование иную методику расчётов.

Учитывая, что истец выразил согласие на применение установленных законом правил корректировки с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, установленных законом, уклонение истца от согласования методики, является необоснованным и не соответствует п. 143 Правил, в котором предписана необходимость такого согласования.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно принята редакция п. 4.7 договора в редакции ответчика.

Предлагая дополнить абзацем 4 п. 5.2 изложенной ответчиком редакции договора, истец ссылается на то, что из договора должен быть исключён п. 6.1, содержащий условие о неустойке, подлежащей уплате в случае отклонений фактического объёма потребления электрической энергии от договорного объёма потребления.

Вместе с тем находящийся в разделе 5 "цена договора. порядок расчётов платежей" п. 5.1 не имеет отношения к исключению из договора п. 6.1 о неустойке, как ошибочно полагает истец.

Кроме того, предлагаемая истцом редакция абз. 4 п. 5.1 договора не изменяет установленный законом порядок оплаты стоимости отклонений фактического объёма потребления от договорного, в связи с чем необходимости для внесения в договор предлагаемого истцом условия не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что принятие судом п. 5.1 договора в редакции ответчика является верным, поскольку предложенный ответчиком вариант спорного пункта соответствует действующему законодательству и дублирует предлагаемую истцом редакцию спорного пункта кроме абзаца 4.

При рассмотрении разногласий п.п. 5.4 и 5.5 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 года установлено, что предложенная ОАО "Оренбургэнергосбыт" редакция (т.1 л.д.24) соответствует ст. 539, п. 1 ст. 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также п.п. 136-139, 145, 155, Правил N 530, ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому п.п. 5.4 и 5.5 правомерно принята судом первой инстанции в редакции ответчика.

Ссылка подателя жалобы на соответствие его редакции п.п. 5.4 и 5.5 договора N 27634 пункту 139 Правил и п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, поскольку указанные нормы не устанавливают порядок, а относят его на усмотрение сторон, и редакция ответчика пунктов п. 5.4 и 5.5 договора также соответствует указанным нормам.

Довод истца о том, что предлагаемая ответчиком редакция абзаца второго пункта 5.5, согласно которому расчёт за электроэнергию осуществляется не в соответствии с данными её учёта, зафиксированными с участием истца (владельца прибора учёта), а на основании данных сетевой компании, не может быть принята без согласия истца, является несостоятельным, поскольку разногласия сторон, возникшие при заключении договора, переданы на рассмотрение суда, в связи с чем условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Пунктами 77, 144 Правил установлено, что в целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) покупателем должен быть обеспечен учет электрической энергии в соответствии с разделом XII настоящих Правил. В случае если объем фактически потребленной электрической энергии и услуг по ее передаче определяется с использованием приборов учета, в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) определяются в том числе срок восстановления работоспособности прибора учета в случае его временного выхода из эксплуатации или утраты.

В случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

В случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом.

Указанный способ расчета объема потребления электрической энергии используется при условии наличия статистики за период не менее одного года, если сетевая организация владеет или на основании договора с потребителем или гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) обслуживает расчетный прибор учета, а также в случае уведомления потребителем о выходе из эксплуатации или утрате принадлежащего ему и обслуживаемого им прибора учета в течение установленного договором срока для ремонта или замены прибора учета.

В иных случаях расчет объема потребления электрической энергии осуществляется в соответствии с пунктами 145 - 147 настоящих Правил.

Ответчик в предлагаемой им редакции п. 5.9 договора предложил применять установленный указанными нормами порядок расчёта объема потребления электрической энергии в случае выявления факта несоответствия прибора учёта, предъявляемым требованиям, в случае если это обстоятельство не связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением абонентом обязанностей, предусмотренных договором, и не более 30 дней после выдачи предписания о неисправности прибора, в противном случае применять расчётный метод, что допускается указанными нормами права, поскольку они являются диспозитивными.

Утверждение истца о том, что основанием четвёртого абзаца предложенной истцом редакции пункта 5.9 являются пункты 1.1. - 1.3. Порядка проведения поверки средств измерений (утв. приказом Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 18.07.1994 г. N 125) является несостоятельным, поскольку отсутствие такого правила в редакции ответчика не изменяет установленный Порядком проведения поверки средств измерений порядок, в связи с чем п. 5.9 договора в редакции ответчика не нарушает прав истца.

В соответствии с п. 2 ст. 540 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Предложенная ответчиком редакция п. 7.4 договора не изменяет установленный законом порядок продления договора на тот же срок, а лишь дополняет его положением о необходимости согласования количества подлежащей поставке в следующем году энергии, что является целесообразным, поскольку предмет договора является существенным условием договора.

На основании изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о том, что основанием предложенной им редакции пункта 7.4 договора N 27634 являются пункты 2 и 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые и воспроизведены истцом в предложенной им редакции пункта 7.4 договора.

Ссылка истца на несоответствие предложенной ответчиком редакции пункта 7.4 договора положениям ст. 540 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, поскольку предложенная ответчиком редакция пункта 7.4 договора не противоречит указанной норме закона.

При таких обстоятельствах принятие судом первой инстанции 4.7, 5.1, 5.4, 5.5, 5.9, 7.4 договора в редакции ОАО "Оренбургэнергосбыт" является правильным.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.12.2008 по делу N А47-4855/2008 в части п. 3.2.2 договора энергоснабжения N 27634 от 01.12.2007 изменить.

Принять п. 3.2.2 договора в редакции соглашения об урегулировании части разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком N 27634 от 01.12.2007 между ОАО "Оренбургэнергосбыт" и ООО "ТТТ" от 25.11.2008: "На изменение договорных величин электропотребления не позднее, чем за 30 дней до начала расчётного периода (месяца). Изменение договорных величин должно быть оформлено в порядке, предусмотренном п. 7.5 настоящего договора, в том числе путём обмена письмами".

В остальной части решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.12.2008 по делу N А47-4855/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТТТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий судья

В.В. Рачков

Судьи

С.А. Карпусенко Н.В. Махрова