Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 18АП-1285/2009

г. Челябинск

04 марта 2009 г.

N 18АП-1285/2009 Дело N А07-19446/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан 26 января 2009 года по делу N А07-19446/2008 (судья Сафиуллина Р.Н.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Башспирт" - Мардамшиной Г.Д. (доверенность N 32 от 14.07.2008),

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Башспирт" (далее - ООО "ТД "Башспирт", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - управление, УФАС по Республике Башкортостан, антимонопольный орган, заинтересованное лицо, административный орган) от 28.11.2008 N АР-124-08 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 января 2009 по настоящему делу заявленные обществом требования удовлетворены.

Административный орган с решением арбитражного суда не согласился и обжаловал его в апелляционном порядке. В жалобе просит решение суда отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что проверкой установлено и материалами дела подтверждается нарушение обществом п. 6 ч. 2 и 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

По мнению управления, действия общества по исполнению предписания антимонопольного органа свидетельствуют о признании обществом нарушения требований закона.

Кроме того, управление считает не обоснованной ссылку общества на письмо Федеральной антимонопольной службы России.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу управления, по мотивам которого отклонило доводы административного органа.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители управления не явились, представили ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в их отсутствие.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей управления.

В судебном заседании представитель общества возражал на доводы апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя общества, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в порядке осуществления государственного контроля, в целях проверки соблюдения требований, установленных законодательством о рекламе, 16.10.2008 управлением проведена проверка рекламы пива "Шихан", "TUBORG" в виде размещенных на холодильном оборудовании надписей в торговом зале магазина N 6, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г. Бирск, ул. Интернациональная, 59, результаты которой отражены в акте от 16.10.2008 с приложением в виде фото-таблицы (л.д. 21, 22 - 23).

Указанная проверка проведена в связи с поручением заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы России от 08.09.2008 N АК/2119-ПР (л.д. 37, 38 - 41).

По итогам проверки административный орган пришел к выводу о нарушение обществом законодательства Российской Федерации о рекламе: п. 6 ч. 2 и 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, поскольку в указанной рекламе отсутствовало предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе, а также реклама была размещена на расстоянии ближе, чем 100 метров от Бирского детского дома, в связи с чем, определением от 23.10.2008 в отношении заявителя управлением вынесено определение о возбуждении производства по делу N Р-196-08 по признакам нарушения законодательства о рекламе (л.д. 53 - 34), согласно которого дело назначено к рассмотрению на 27.10.2008

По результатам рассмотрения дела N Р-196-08 комиссия управления приняла решение от 27.10.2008 о признании рекламы общества ненадлежащей в связи с нарушением требований п. 6 ч. 2 и 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (л.д. 51 - 52), на основании чего заявителю управлением выставлено предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 27.10.2008 (л.д. 49 - 50).

Определением от 28.10.2008 управлением возбуждено дело об административном правонарушении N АР-124-08 и проведении административного расследования (л.д. 45 - 46), с указанием на необходимость явки законного представителя общества или представителю с надлежащей доверенностью 14.11.2008 в 14 часов для дачи объяснений по факту нарушений, а также для подписания протокола об административном правонарушении.

14.11.2008 антимонопольным органом в отношении общества в присутствии его представителя Мардамшиной Г.Д., действующей на основании доверенности от 12.11.2008, предусматривающей ее полномочия по представлению интересов заявителя при рассмотрении дела об административном правонарушении N АР-124-08 (л.д. 44), оставлен протокол об административном правонарушении N АР-124-08 (л.д. 42 - 43). В указанном протоколе содержится отметка о необходимости явки законного представителя общества или его представителя с надлежащей доверенностью 28.11.2008 в 14 часов для рассмотрения дела об административном правонарушении.

Рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении по признакам нарушения ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ в отношении общества, управление 28.11.2008 вынесло постановление о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. (л.д. 8 - 9), что послужило поводом для обращения общества в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из не доказанности управлением наличия в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Частью 6 ст. 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В п. 3 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-4 статьи 21, частями 2-4 статьи 22 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.

При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и(или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В п. 6 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ установлено, что реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Согласно статье 12 Федерального закона от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" образовательным является учреждение, осуществляющее образовательный процесс, то есть реализующее одну или несколько образовательных программ и (или) обеспечивающее содержание и воспитание обучающихся, воспитанников.

Согласно ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе.

Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения (часть 4 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, спорное холодильное оборудование получено обществом от поставщиков пива в качестве оборудования, целевым назначением которого является хранение исключительно продукции с товарными знаками собственника ("Шихан", "TUBORG"). Надписи на верхней части холодильного оборудования установлены самим изготовителем, поставщиком пива (л.д. 65 - 82).

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что логотипы "Шихан", "TUBORG" размещены в верхней части холодильников с целью указания места нахождения охлажденного товара, и преследуют иные, нежели привлечение к объекту рекламирования, цели, в связи с чем, не является рекламой.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно указал, что доказательства наличия и существования между обществом и поставщиками договорных отношений на размещение или распространение рекламы, управлением в материалы дела не представлено.

Как следует из материалов дела, заявителю вменено в вину распространение в своей торговой точке ненадлежащей рекламы пива на холодильном оборудовании ввиду отсутствия предупреждающей надписи о вреде чрезмерного употребления пива, обязанность размещения которой предусмотрена ст.22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Такой вывод сделан административным органом исключительно на основании акта проверки от 16.10.2008.

Между тем, текст акта проверки не позволяет определить дату и время проведения проверки (имеется лишь дата составления акта), место проведения такой проверки (отсутствует указание адреса проверяемой торговой точки). Также акт проверки не содержит описания проверенной торговой точки с указанием места расположения холодильного оборудования, содержащего ненадлежащую рекламу.

Приложенная к акту проверки фототаблица также не позволяет сделать вывод об осуществлении проверки торговой точки заявителя, равно как и о принадлежности заявителю изображенного на них холодильного оборудования.

Протокол об административном правонарушении также не содержит фактических данных об обстоятельствах события административного правонарушения, ссылок на иные документы, на основании которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения по ст. 14.3 КоАП РФ. Сведения, необходимые для разрешения дела не отражены и в постановлении о привлечении к административной ответственности, что противоречит п. 4 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены фотографии торгового зала магазина с изображением холодильного оборудования с размещенными на нем надписями о вреде чрезмерно употребления пива.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле материалы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что управление не доказало факт осуществления Бирским детским домом образовательного процесса, расположенного через улицу от проверяемого магазина. В нарушение положений статей 26.1 и 26.2 КоАП РФ, административным органом не указано место положение и точный адрес Бирского детского дома, через какую улицу от объекта проверки он находится. Указанные обстоятельства препятствуют установлений фактической истины по делу и обоснованность вменения управлением в вину общества нарушений требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, поскольку указанные обстоятельства имеют существенное значение для решения вопроса и законности оспоренного постановления.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также считает недоказанным факт размещения рекламы пива на расстоянии менее чем 100 метров от границы здания, занимаемого образовательными организациями.

Доказательств, подтверждающих факт размещения обществом рекламы пива на расстоянии ближе чем сто метров от образовательных, медицинских организаций, театра, спортивных сооружений, судом не установлено, протокол об административном правонарушении и постановление антимонопольного органа таких сведений не содержат, как и не содержат сведений о том, на каком расстоянии от образовательного учреждения обществом рекламируется пиво, каким образом производились измерения этого расстояния и с помощью каких технических средств, от какого места производилось измерение и т.п. Одно лишь указание на факт размещения обществом рекламы пива на расстоянии ближе чем сто метров от Бирского детского дома, не может быть принято в качестве надлежащего доказательства обоснованности привлечения общества к административном ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку имеет предположительный характер и не находит своего подтверждения в материалах настоящего дела.

Вместе с тем, в силу части 1 статьи 65 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражным судом первой инстанции правомерно отклонены доводы управления о том, что действия заявителя по исполнению предписания антимонопольного органа свидетельствуют о признании обществом события правонарушения и его вины в его совершении, поскольку указанные действия свидетельствуют лишь о добросовестности общества, исполнившего обязательное для него предписание.

Кроме того, фактические обстоятельства дела свидетельствуют об обратном, а именно о том, что общество не согласно с фактом привлечения его к административной ответственности, а также о нарушении заявителем требований законодательства о рекламе.

Относительно доводов апелляционной жалобы в части разъяснений Федеральной антимонопольной службы России, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к обоснованности ссылки управления на рекомендательный характер указанных писем, в месте с тем, в указанных разъяснениях выражается правовая позиция контролирующего органа по спорным вопросам, не нашедшим своего разрешения в действующем законодательстве, что обоснованно учтено судом первой инстанции как дополнительный аргумент, а не как единственное основание для принятия решения по делу.

Ссылка управления на то, что в холодильнике "Шихан" также находится пиво "ПИТ", "ОХОТА" и др. лишь подтверждает вывод суда первой инстанции о том, что в данном холодильнике храниться соответствующий товар - пиво.

Арбитражный суд первой инстанции находит обоснованным довод управления в части необходимости составления акта осмотра помещения и его описания, однако, ошибочные выводы суда первой инстанции в данной части не привели к принятию не правильного решения по делу.

Вместе с тем, с учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции обращает внимание административного органа на то, что управлением при производстве по делу об административном правонарушении не собрано достаточно убедительных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.3 КоАП РФ, что также не нашло своего опровержения в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Иных доводов, влекущих отмену судебного акта, заявителем в апелляционной жалобе не приведено.

Следовательно, с учетом того, что факт совершения вменяемого заявителю правонарушения не установлен и не подтвержден материалами дела об административном правонарушении, вина общества в совершении правонарушения не доказана, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о не законности принятого антимонопольным органом постановления и о наличии оснований для его отмены.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 января 2009 года по делу N А07-19446/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина