Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2009 г. N 18АП-1599/2009

г. Челябинск

18 марта 2009 г.

N 18АП-1599/2009 Дело N А76-232/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Арямова А.А, Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 января 2009 года по делу N А76-232/2009 (судья Васильева Т.Н.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области - Головина В.Л. (доверенность от 08.08.2008),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Волченко Наталья Александровна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Волченко Н.А.) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 14.11.2008 N 13-596, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области (далее - инспекция, административный орган, налоговый орган, ИФНС) по делу об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) за нарушение Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N54-ФЗ), которым заявитель привлечена к административной ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 4 000 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27 января 2009 года по настоящему делу заявленные предпринимателем требования удовлетворены (с учетом определения об исправлении ошибки от 03.02.2009 (л.д. 59).

Административный орган не согласился с решением арбитражного суда и обжаловал его по следующим основаниям.

Суд первой инстанции не учел, что на момент проверки ККТ отсутствовала. Приобретенный товар продавцу не возвращался, соответственно, денежные средства за него не возвращались.

Произведенная покупка товара не является контрольной (проверочной) закупкой, предусмотренной Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее -Закон N 144-ФЗ), а была осуществлена налоговым органом в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт за оказанную услугу по реализации товара в соответствии с полномочиями налогового органа по контролю за выполнением требований Закона N 54-ФЗ.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание заявитель не явился.

С учетом мнения подателя апелляционной жалобы и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие предпринимателя.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы поддержал ее доводы, настаивал на ее удовлетворении.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя административного органа, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 11.11.2008 на основании поручения от N 362 (л.д. 34 - 35) проведена проверка выполнения Закона N 54-ФЗ в торговой точке - принадлежащего предпринимателю на праве аренды торговом месте, расположенном по адресу: Челябинская область, г. Магнитогорск, ул. Завенягина, 10а, Торговая галерея "Мост-2".

В ходе проверки был установлен факт осуществления наличных денежных расчетов при реализации женского вязанного шарфа по цене 500 руб., без применения контрольно-кассовой техники, что нашло свое отражение в акте от 11.11.2008 N 13-1073 (л.д. 15 - 16, 32 - 33).

По факту совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, в присутствии предпринимателя 13.11.2008 административным органом составлен протокол об административном правонарушении N 13-596 (л.д. 14, 36).

На основании протокола от 13.11.2008 и материалов проверки, постановлением от 14.11.2008 N 13-596 заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 000 руб. (л.д. 13, 37).

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным и отмене.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия существенных процессуальных нарушений со стороны административного органа, что привело к недоказанности факта наличия события административного правонарушения, ответственность за которое установлен статей 14.5 Кодекса.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, обоснованными и основаны на правильном применении норм права.

В силу статьи 14.5 КоАП РФ продажа товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона N 54-ФЗ на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов, применять контрольно-кассовую технику.

Согласно ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745 (с изменениями и дополнениями) утверждено Положение по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, п.13 которого определено, что правила эксплуатации контрольно-кассовых машин утверждаются Минфином России.

Пунктом 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Письмом Минфина России от 30.08.1993 N 104, определена обязанность кассира-операциониста при расчетах с использованием ККМ напечатать чек и выдать его покупателю.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка спорного товара. Купленный товар был возвращен продавцу, а денежные средства за него возвращены проверяющим, что следует из пояснений сторон, данных в судебном заседании 26.01.2009 (протокол судебного заседания от 26.01.2009 (л.д. 50 - 51).

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что административным органом проведена именно проверочная закупка, поскольку проверочные мероприятия проводились инспекцией на основании поручения, согласно которому инспекторам Графинаной Е.Н. и Тасмухаметовой А.А. поручается провести проверку выполнения Закона N 54-ФЗ 11.11.2008, т.е. должностными лицами на основании распоряжения руководителя. Покупку производили лично инспекторы Графинана Е.Н. и Тасмухаметова, после чего объявили продавцу о проведении проверки.

Между тем в силу Закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Доводы апелляционной жалобы в данной части основаны на неверном толковании инспекцией норм права, в связи с чем, отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции относится критически к ссылки административного органа на то, что на момент проверки ККТ отсутствовала по следующим основаниям.

Акт проверки от 11.11.2008 N 13-1073 как надлежащее доказательство совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения не может быть признан арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку такой процессуальный документ не предусмотрен нормами КоАП РФ, в соответствии с которыми административным органом должно осуществляться производство по делу об административном правонарушении.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 26.6 КоАП РФ под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы.

Вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом.

Судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять необходимые меры по обеспечению сохранности вещественных доказательств до разрешения дела по существу, а также принять решение о них по окончании рассмотрения дела.

В соответствии с ч. ч. 4, 5 и 6 ст. 27.8 КоАП РФ, об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Статья 27.10 КоАП РФ регламентирует порядок проведения процессуальных действий при изъятии вещей и документов как меру обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, при этом согласно ч. 5 данной статьи об изъятии вещей и документов составляется протокол, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что в отношении приобретенного товара (женский вязанный шарф) проверяющими при проведении проверки не были приняты надлежащие меры фиксации и приобщения его к делу.

Также в материалах дела отсутствует надлежащий процессуальный документ, устанавливающий и фиксирующий факт отсутствия ККТ в торговой точке предпринимателя. Указанные факты также не подтверждаются фото-таблицей, поскольку не представляется возможным установить, где осуществлялась фото-съемка, кем, когда, при каких обстоятельствах и.т.п., что препятствует отнесение указанных доказательств к рассматриваемому делу.

Таким образом, указанные фото-снимки признаются арбитражным судом апелляционной инстанции как неотносимые к данному делу доказательствами.

Указание подателя апелляционной жалобы на то, что никакого возврата товара в торговую точку и возврата денег проверяющим не производилось, не может быть принято судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства не являются квалифицирующими для определения "проверочной закупки", установление самого факта проведения проверочной закупки не поставлено законодателем в зависимость от возврата денег и товара.

Кроме того, такое утверждение противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку как пояснили стороны в судебном заседании 26.01.2009 покупку шарфа осуществляли инспекторы на основании поручения, шарф был возвращен, деньги также были возвращены.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции также учитывает то, что административным органом замечания на протокол судебного заседания от 26.01.2009 не приносились.

При указанных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как не нашедшие своего подтверждения в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции и не основанные на доказательствах.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3, 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 208, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26 января 2009 года по делу N А76-232/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г.Магнитогорска Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

О.Б.Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина