Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 18АП-4254/2008

06 апреля 2009 г.

Дело N А34-615/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Тимохина О.Б., Плаксиной М.Г., при ведении протокола секретарем Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 06.02.2009 по делу N А34-615/2008 (судья Обабкова Н.А.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "ЮниМилк" - Стародымовой О.В. (доверенность N 41/09 от 12.03.2009),

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "ЮниМилк" (далее - заявитель, общество, ООО "ЮниМилк") обратилась в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - УФАС по Курганской области, управление) от 23.01.2008 N 133 и предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 23.01.2008 N 133-1, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Авраамова Михаила Геннадьевича (далее - ИП Авраамов М.Г.).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 28.05.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2008 решение суда от 28.05.2008 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20.10.2008 решение суда первой инстанции от 28.05.2008 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2008 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курганской области.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 06.02.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным Решение УФАС по Курганской области от 23.01.2008 N 133 в части пункта 2 о признании ООО "ЮниМилк", в лице филиала "ЮниМилк" и ИПБОЮЛ Аврамова М.Г, нарушившими ч.2 ст.11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ; в части п.3 о выдаче ООО "ЮниМилк" и ИПБОЮЛ Аврааму М.Г. предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства для чего внести изменения в дистрибьюторское соглашение от 01.01.2007; в части п.4 о передачи материалов дела должностному лицу Курганского УФАС России, уполномоченному рассматривать административные дела. Также признано недействительным предписание УФАС по Курганской области от 23.01.2008 N 133-1 о нарушении антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе УФАС по Курганской области просит решение арбитражного суда от 02.10.2008 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган приводит следующие доводы: рассматриваемые пункты соглашения ограничивают самостоятельность предпринимателя и снижают его конкурентоспособность, что противоречит требованиям ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции"; устанавливать признаки ограничения конкуренции в рассматриваемой ситуации не следует, так как установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); дистрибьюторское соглашение, заключенное между ООО "ЮниМилк" и Аврамовым М.Г. является вертикальным соглашением, поскольку общество оказывает услуги по оптовой реализации продукции, тогда как предприниматель осуществляет продажу мелкими партиями, а также не совпадают географические и товарные границы рынков; конкурентами общество и предприниматель не являются; по данным ООО "ЮниМилк" предприниматель в 2005, 2006 и за 9 месяцев 2007 года реализовал соответственно 2816, 7788 и 6780 тонн, то есть 10,3%, 33%, 33,8 % молочной продукции на территории Курганской области, таким образом, дистрибьюторское соглашение не является допустимым, поскольку доля предпринимателя на товарном рынке превышает 20%.

В судебном заседании представитель ООО "ЮниМилк" против удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа возражал, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.

Представители иных лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. От указанных лиц поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без их участия. Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей этих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 01.01.2007 между ООО "ЮнимМилк" (поставщик) и ИП Аврамовым М.Г. (дистрибьютор) заключено дистрибьюторское соглашение N 11/07, в соответствии с которым поставщик обязался поставлять дистрибьютору продукцию исключительно для последующей ее перепродажи на предусмотренных этим соглашением условиях.

На основании поручения Федеральной антимонопольной службы России управлением в октябре - ноябре 2007 года проведены контрольные мероприятия по проверке соблюдения требований антимонопольного законодательства на рынке молочной продукции.

В результате проведенной проверки управлением установлено, что дистрибьюторское соглашение от 01.01.2007 N 11/07 содержит несоответствующие требованиям антимонопольного законодательства условия, поскольку в соответствии с п.2.1 соглашения общество обязуется поставлять ИП Авраамову М.Г. продукцию исключительно для последующей перепродажи заказчикам в пределах территории и на условиях, установленных в соответствии с положениями настоящего соглашения, в соответствии с п. 4.1.5. соглашения, дистрибьютор обязан письменно согласовывать с поставщиком цены, по которым он реализует продукцию, а при появлении новых ассортиментных позиций согласовывать с поставщиком и установить наценку к дистрибьюторской цене по данным позициям не более чем это будет оговорено сторонами в дополнительных соглашениях. Указанные обстоятельства, по мнению управления, свидетельствуют об ограничении самостоятельности ИП Авраамова М.Г., а также о нерыночном формировании цен на продукцию общества.

Решением управления от 23.01.2008 N 133 общество признано занимающим доминирующее положение в административных границах Курганской области с долей более 50 % по видам продукции "Масло животное" и "Молоко питьевое" (п.1 резолютивной части решения).

Кроме того, общество и ИП Авраамов М.Г. признаны нарушившими ч.2 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в связи с чем, управлением решено выдать этим лицам предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, для чего внести изменения в дистрибьюторское соглашение от 01.01.2007, а также передать материалы дела должностному лицу Курганского УФАС России, уполномоченному рассматривать административные дела (п.п.2, 3 и 4 резолютивной части решения).

23.01.2008 УФАС по Курганской области вынесло в отношении заявителя предписание N 133-1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с действиями антимонопольного органа по вынесению указанных решения и предписания, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения от 23.01.2008 N 133 в части п.1 резолютивной части решения, суд первой инстанции указал на обоснованность содержащихся в этой части решения выводов.

Удовлетворяя заявленные требования в остальной части, суд первой инстанции руководствовался выводом о недоказанности антимонопольным органом нарушения обществом положений антимонопольного законодательства.

Поскольку решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований УФАС по Курганской области не обжалуется и возражений против пересмотра решения суда исключительно в обжалованной части от лиц, участвующих в деле не поступило, решение суда от 06.02.2009 пересматривается судом апелляционной инстанции на предмет его законности и обоснованности лишь в обжалованной части (ч.5 ст.268 АПК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.3 Федерального закона N135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно п.п.а) п.2 ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу п.7 ст.4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п.10 ст.23 Закона N 135-ФЗ при нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган уполномочен устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта. В целях осуществления указанной функции ФАС РФ разработан и утвержден Приказом от 17.01.2007 N 5 Административный регламент.

В соответствии с п.п. 1, 2, 4 Административного регламента исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в частности в соответствии с Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 года N108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке".

Управление с целью установления факта нарушения антимонопольного законодательства провело анализ и оценку конкурентной среды в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (далее Порядок), утвержденного приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N108 и установило доминирующее положение хозяйствующего субъекта ООО ЮниМилк" в лице филиала "ЮниМилк" (Курганская область, г.Щадринск, ул.Калинина, 56) в административных границах Курганской области с долей более 50% (вид продукции "Масло животное), с долей более 50 % (вид продукции "Молоко питьевое").

Обоснованность такого вывода управления подтверждена судом первой инстанции и сторонами не оспаривается.

Согласно п.1 ч.1 ст.11 Закона N135-ФЗ, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Частью 2 указанной статьи установлено, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Оспоренным решением антимонопольный орган вменил в вину заявителю и ИП Аврамову М.Г. нарушение положений ч.2 ст.11 Закона N 135-ФЗ.

В этой связи содержащийся в апелляционной жалобе довод об отсутствии необходимости установления в рассматриваемой ситуации признаков ограничения конкуренции ввиду законодательно установленного запрета на осуществление действий, поименованных в ч.1 ст.11 Закона N 135-ФЗ, является несостоятельным.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Оценка соглашения на предмет наличия указанных признаков ограничения конкуренции в оспоренном решении антимонопольного органа отсутствует, что свидетельствует о необоснованности вывода о нарушении таким соглашением требований ч.2 ст.11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Оценивая условия заключенного между ООО "ЮниМилк" и Аврамовым дистрибьюторского соглашения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его смешанном характере ввиду соединения в нем признаков договора поставки, агентского договора и договора возмездного оказания услуг, что свидетельствует о наличии у этого соглашения признаков "вертикального" соглашения, исключающих конкуренцию его участников (п.19 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Это вывод суда первой инстанции также не оспаривается сторонами.

В силу части 2 статьи 12 Закона N 135-ФЗ допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцати процентов.

Если в отношении доли участия на рынке ООО "ЮниМилк" решение антимонопольного органа содержит надлежащую оценку, позволяющую отнести это лицо к лицам, занимающим доминирующее положение на рынке, то в отношении доли участия на рынке ИП Аврамова М.Г. оценка УФАС по Курганской области не производилась.

Содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка на превышение доли ИП Аврамова М.Г. на рынке установленного ч.2 ст.12 Закона N 135-ФЗ предела основана исключительно на сведениях, представленных ООО "ЮниМилк", что является недостаточным для целей вынесения обязательных для общества решения и предписания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает неподтвержденным факт несоответствия рассматриваемого соглашения требованиям Закона N 135-ФЗ.

Несоответствие закону выводов о нарушении заявителем и ИП Аврамовым М.Г. требований Закона N 135-ФЗ свидетельствует об отсутствии оснований для направления в адрес указанных лиц предписаний об устранении нарушений и передачи материалов должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушений.

Кроме того, в силу положений пп."и" п.2 ч.1 ст.23 Федерального закона N135-ФЗ, с учетом правовой позиции, изложенной в п.6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении, лишь в случае если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство.

Между тем, доказательств заявления указанного ходатайства материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в обжалованной части.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ оснований для отмены решения суда первой инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда Курганской области от 06.02.2009 подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Курганской области от 06.02.2009 по делу N А34-615/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б.Тимохин Н.Г. Плаксина