Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 18АП-1884/2009

г. Челябинск

23 апреля 2009 г.

Дело N А76-24792/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 16 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Малышева М.Б., Ивановой Н.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области и закрытого акционерного общества "Кыштымский медеэлектролитный завод" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 30.01.2009 по делу N А76-24792/2008 (судья Елькина Л.А.), при участии: от заявителя - Веселовой С.Н. (доверенность от 06.04.2009 N 48), Сычевой С.В. (доверенность от 06.04.2009), Чащина П.В. (доверенность от 06.04.2009), Орлова Д.А. (доверенность от 06.04.2009); от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области - Пермяковой М.Ю. (доверенность от 08.04.2009 N 03-07/40), Ильиных О.Н. (доверенность от 28.01.2009 N 03-07/35), Кузьминой К.А. (доверенность от 14.01.2009 N 03-07/9), Бакина О.Ю. (доверенность от 14.01.2009 N 03-07/17), Порциной Т.А. (доверенность от 14.01.2009 N 03-07/7),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Кыштымский медеэлектролитный завод" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ЗАО "КМЗ") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании частично недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 14.08.2008 N 19.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 30.01.2009 по делу N А76-24792/2008 (судья Елькина Л.А.) заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части: доначисления налога на добавленную стоимость в размере 46 263 968 рублей, пени соответствующие сумме налога - 16 033 057 рублей, а также в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), в виде штрафа в размере 4 149 223,68 рублей; доначисления налога на прибыль организаций в размере 40 320 рублей, соответствующих сумм пеней, а также в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, в виде штрафа в размере 15 876,80 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 122 Кодекса, с учетом статей 112, 114 Кодекса, в размере 482,40 рублей; начисления пеней по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 486,79 рублей; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Кодекса, за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 4 918,72 рублей, с учетом статей 112 и 114 Кодекса в размере 1 909,76 рублей; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату единого социального налога в размере 935,41 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части удовлетворения требований заявителю, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу налогового органа общество простит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения.

Налогоплательщик также не согласился с решением суда первой инстанции и обжаловал его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС в размере 5 731 636 рублей, соответствующих сумм пеней, налоговой санкции в размере 660 059,60 рублей, отменить, в указанной части заявленные требования удовлетворить.

В своем дополнении к апелляционной жалобе налогоплательщик также просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 122, п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Кодекса в размере 53,60 рублей по налогу на прибыль и 477,44 по налогу на доходы физических лиц.

В отзыве на апелляционную жалобу заявителя налоговый орган просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон свои требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах и отзывах на них.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения от 28.06.2007 N 34 (том 1, л.д. 40-41) была проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.09.2004 по 27.06.2007.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 10.07.2008 N 8 (том 1, л.д. 45-164) и вынесено решение от 14.08.2008 N 19 (том 2, л.д. 41-136) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Кодекса, с учетом положений статей 112, 114 Кодекса, в виде штрафов в сумме 5 311 506,86 рублей, начислены пени в сумме 890 655,87 рублей, установлено занижение налогов в сумме 58 703 278,97 рублей и завышение сумм НДС в размере 46 263 967 рублей, а также предложено удержать из доходов физических лиц суммы не удержанного налога в размере 30 742 рублей.

Не согласившись частично с вынесенным решением, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Челябинской области.

Проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб и отзывов на нее, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Апелляционная жалоба инспекции.

В части признания неправомерным налога на прибыль в размере 40 320 рублей - сумма дебиторской задолженности ООО "Радуга", списанная налогоплательщиком как безнадежная к взысканию.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа не являются основаниями для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной, так как не препятствует новому предъявлению указанного документа к исполнению в пределах установленного срока.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы налогового органа являются необоснованными в связи со следующим.

Согласно ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные организацией доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п. 2 ст. 252, пп. 2 п. 2 ст. 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет резерва.

Согласно п. 2 ст. 266 Кодекса безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Как правильно указано судом первой инстанции, не истечение срока действия исполнительного листа и наличие возможности его предъявления к исполнению повторно, не является препятствием для отнесения долга к безнадежному к взысканию (ст. 14, 15 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве").

Из материалов дела следует, Арбитражным судом Кемеровской области по делу N А27-18899/2004 был выдан исполнительный лист о взыскании с ООО "Радуга" в пользу заявителя суммы задолженности в размере 168 000 рублей (том 3, л.д. 10).

Старшим судебным приставом-исполнителем был составлен акт от 16.05.2005 о невозможности взыскания суммы задолженности в связи с отсутствием у ООО "Радуга" какого-либо имущества и не розыском должника (том 3, л.д. 13), а также вынесено постановление от 01.08.2005 о возвращении исполнительного документа и окончании исполнительного производства в связи с невозможностью взыскания (том 3, л.д. 12).

Исходя из оснований прекращения исполнительного производства, указанных в постановлении, и своего хозяйственного опыта общество сделало вывод о нереальности взыскания.

При изложенных обстоятельствах общество включило сумму долга в состав внереализационных расходов обоснованно и в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 Кодекса.

Отнесение убытка к налоговому периоду - 2006 году - не противоречит положениям ст. 54 Кодекса, поскольку перечисленные нормы не исключают возможности признания задолженности безнадежной в том налоговом периоде, когда налогоплательщик убедится, что долг нереален для взыскания.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении заявленных требований.

В части признания незаконным применения штрафных санкций за не включение в налоговую базу авансовых платежей по поставкам драгоценных металлов.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что не включение в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумм авансовых платежей в том периоде, когда они поступили, означает занижение налоговой базы в соответствующем налоговом периоде, что образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Кодекса.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы инспекции подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с п. 4 ст. 166 Кодекса общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода.

Согласно п. 1 ст. 162 Кодекса, налоговая база, исчисляемая в соответствии со ст. 153 - 158 Кодекса, определяется с учетом сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При реализации товаров на экспорт в соответствии с п. 9 ст. 167 Кодекса моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса, при условии, что указанный срок не превышает 180 дней.

Таким образом, авансовые платежи включаются в налоговую базу в том налоговом периоде, когда они поступили.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что поступившие на счет налогоплательщика денежные средства являются авансом и в соответствии с п. 1 ст. 162 Кодекса должны увеличивать налоговую базу того периода, в котором они поступили.

Однако, общество подтвердило обоснованность применения налогообложения по ставке 0% по спорным контрактам и получило право на возмещение из бюджета НДС, задолженность по уплате налога у заявителя перед бюджетом отсутствует.

Указанные обстоятельства установлены судом первой инстанции и инспекцией не оспариваются.

В соответствии с п. 1 ст. 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно ст. 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

В силу ст. 108 - 110 Кодекса привлечение к налоговой ответственности производится по основаниям и в порядке, предусмотренным Кодексом. Необходимым признаком состава налогового правонарушения является вина в форме умысла или неосторожности.

Поскольку п. 1 ст. 122 Кодекса ответственность за несвоевременную уплату налога не предусмотрена, привлечение к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа является необоснованным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает довод налогоплательщика, что ущерб бюджета от несвоевременного перечисления сумм налога с авансовых платежей в данном случае компенсируется уплатой пеней в соответствии со ст. 75 Кодекса.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении заявленных требований.

В части признания незаконным начисление налога на добавленную стоимость с авансовых платежей в счет экспортных поставок, соответствующих штрафов и пеней.

В своей апелляционной жалобе инспекция указывает, что налогоплательщик не исполнил обязанность по поставке товаров в конкретных налоговых периодах и при этом не исчислило и не уплатило НДС с сумм денежных средств, поступивших в счет предстоящего исполнения таких обязательств в этих налоговых периодах (отсутствие последовательности действий, необходимых для реального надлежащего исполнения обязательств поставки). Данный вывод инспекция сделала в связи с поставкой товаров налогоплательщиком на условиях ИНКОТЕРМС.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы налогового органа подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии со статьей 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещаемых под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, по операциям реализации экспортных товаров (работ, услуг) определяется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов сумма налога, исчисляемая в соответствии с пунктом 6 статьи 166 НК РФ.

По пункту 2 статьи 173 НК РФ превышение сумм налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ, над суммами налога, исчисляемыми в соответствии с пунктом 6 статьи 166 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ.

В силу пункта 4 статьи 176 НК РФ суммы, предусмотренные статьей 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1 - 6 и 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, а также суммы налога, исчисленные и уплаченные в соответствии с пунктом 6 статьи 166 НК РФ, подлежат возмещению путем зачета (возврата) на основании отдельной налоговой декларации, указанной в пункте 6 статьи 164 НК РФ, и документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Таким образом, организации-экспортеру для подтверждения права на возмещение налога на добавленную стоимость при экспорте товаров (работ, услуг) необходимо доказать факт экспорта, представив в налоговую инспекцию документы, перечисленные в статье 165 НК РФ, а также выполнить требования, установленные статьями 169, 171 - 173 и 176 НК РФ.

Правомерность применения налогоплательщиком ставки налога 0 процентов инспекция не оспаривает.

Положения пункта 1 статьи 165 НК РФ не связывают право налогоплательщика на применение ставки 0 процентов с условиями поставки товара по контракту с иностранным покупателем. При этом "Инкотермс" регулирует момент перехода рисков утраты и повреждения имущества, объем и момент исполнения сторонами договора своих обязательств по поставке товара, а не момент перехода права собственности на передаваемую вещь. Право применения налоговой ставки 0 процентов поставлено в зависимость от фактического осуществления экспорта товара и не связано с условиями поставки, действиями и намерениями поставщика.

Согласно условиям договоров поставки оплата товаров за отгруженный товар осуществлялась с применением аккредитивной формы расчетов после представления обществом в банк документов, подтверждающих отгрузку товаров.

При такой форме расчетов, инспекция сделала необоснованный вывод об авансовом характере поступивших обществу денежных средств, решение суда первой инстанции в данной части законно и обосновано.

В части применения смягчающих налоговую ответственность обстоятельств.

По мнению инспекции, факт отсутствия задолженности перед бюджетом на дату вынесения решения не может являться смягчающим обстоятельством.

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

При этом перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств не является исчерпывающим.

Исходя из положений подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно наложенных санкций.

Частями 1 и 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства надлежащего исполнения налогоплательщиком своих обязанностей, признал их применительно к рассматриваемому спору смягчающими ответственность налогоплательщика.

Оснований для переоценки указанного вывода суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом вышеизложенного, апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

В части начисления пеней по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

В жалобе инспекция указывает, что она вправе проводить проверку своевременности и правильности исчисления и уплаты страховых взносов и следовательно отражать в своем решении выявленные в рамках проверки отклонения и начислять соответствующие пени.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон) правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, если иное не предусмотрено данным Федеральным законом.

В соответствии с п. 1 ст. 25 Федерального закона контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами. Взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации (п. 3 данной статьи).

При этом в силу п. 2 ст. 25 Федерального закона налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности. В свою очередь территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации в трехмесячный срок со дня поступления от налоговых органов сведений о сумме задолженности направляет страхователю требование об уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов (п. 1 ст. 25.1 Федерального закона).

Таким образом, исходя из содержания изложенных норм, на налоговом органе лежит обязанность по выявлению суммы задолженности по страховым взносам и направлению таких сведений в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации, который уже самостоятельно производит начисление пеней и выставляет соответствующее требование страхователю.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к закону и обоснованному выводу об удовлетворении требований, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Апелляционная жалоба налогоплательщика.

В части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 731 636 рублей, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в момент приобретения аффинированного золота в гранулах в целях его использования в производстве общество не знало и не могло знать по какой ставке НДС будет реализована готовая продукция, произведенная из этого сырья, в связи с чем, общество имело полное право на применение налоговых вычетов по приобретенному у ООО НПП "ГВК" аффинированному золоту в гранулах.

Кроме того, общество указывает, что приобретенное золото не было реализовано банкам, а осталось в незавершенном производстве, а утверждение налогового органа о том, что незавершенном производстве предприятия находилось исключительно "давальческое" сырье не подтверждено документально, поскольку давальческое сырье проходило полный цикл переработки и находилось не только на промплощадке самого налогоплательщика, но и на промплощадке ЗАО "Карабашмедь", которое осуществляло по договорам с заявителем первичную переработку давальческого минерального сырья.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Как следует из решения инспекции, основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 731 636 рублей, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, явился вывод инспекции о неправомерном заявлении налогоплательщиком налоговых вычетов по приобретенному у ООО НПП "ГВК" и ООО "ГКЛ" аффинированному золоту. При этом, инспекция делает вывод о неправомерности вычетом в связи с реализацией приобретенной продукции банкам без налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога на добавленную стоимость, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Судом первой инстанции установлено и налоговым органом не оспаривается, что налогоплательщик указанные условия для принятия сумм налога к вычету по спорным операциям выполнил в полном объеме, таким образом, инспекция не имела правовых оснований для отказа налогоплательщику в вычетах по налогу.

Делая вывод о неправомерности налоговых вычетов, инспекция указала на последующую реализацию золота банкам без налога на добавленную стоимость, однако, данное обстоятельство не является основанием для признания заявленных вычетов неправомерными.

В случае использования (реализации) приобретенных товаров в операциях, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), по которым суммы налога ранее были приняты к вычету, у налогоплательщика возникает обязанность включить сумму налога в стоимость товаров, а примененные ранее вычеты восстановить в порядке п. 3 ст. 170 Кодекса.

Однако, инспекция при проведении проверки ограничилась лишь фактом признания заявленных вычетов по налогу необоснованными, тем самым, нарушив нормы ст. 171, 172, 170 Кодекса.

Такое произведенное доначисление налога, по мнению суда апелляционной инстанции, нельзя признать объективным и правомерным, и подлежит отмене как не соответствующее нормам Кодекса.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, инспекцией также не доказан факт реализации спорного золота банкам без налога на добавленную стоимость.

Так, основанием для признания факта реализации банкам послужило то обстоятельство, что остаток золота в НЗП по состоянию на 01.01.2007 составил 241 660,4 грамм, а задолженность налогоплательщика перед давальцами по поставке золота на ту же дату 401 700.9 грамм, в связи с чем, инспекция сделала вывод о нахождении у налогоплательщика только давальческого сырья и отсутствия своих запасов, то есть отсутствие золота, приобретенного у ООО НПП "ГВК" и ООО "ГКЛ", а реализация золота в спорном периоде осуществлялась только банкам без налога на добавленную стоимость.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, данные цифры не могут быть приняты в качестве достоверных сведений, отражающих всю производственную деятельность налогоплательщика по реализации золота, так как остаток незавершенного производства не может быть меньше запасов давальческого сырья.

Приобретенное аффинированное золото предприятие оприходовало на сч.10.1 "Сырье и материалы" по номенклатуре "Золото в сырье", что не опровергается налоговым органом.

Согласно расшифровки остатка "Золото в сырье" (Счет 10.1) на 01.01.2007 в собственности общества числилось 902 980.6 грамм золота, из которого 789 476 грамм золота в минеральном сырье и 113 504.6 грамм золота в аффинированных гранулах.

На основании данных бухгалтерского учета (ведомости остатков драгметаллов на 01.01.2006, на 01.01.2007, расшифровка остатка "золото в сырье" (счет 10.1) на 01.01.2007, акты сверки с ЗАО "Карабашмедь" и пояснения к актам сверки с ЗАО "Карабашмедь" по разделению сырья в переработке на собственное и давальческое) общество документально подтвердило, что приобретенное у ООО НПП "ГВК" и запущенное в производство аффинированное золото в проверяемом периоде числилось на балансе налогоплательщика в остатках незавершенного производства (том 8, л.д. 56-104).

При этом из представленных налогоплательщиком документов видно, что практически вся задолженность перед давальцами числится на промплощадке ЗАО "Карабашмедь", на промплощадке общества находилось лишь 3 816,2 грамм давальческого сырья.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба в указанной части подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции - отмене.

Суд апелляционной инстанции поддерживает и довод налогоплательщика относительно включения сумм налога в расходы при исчислении налога на прибыль в случае не включения налога в налоговые вычеты и в стоимость товаров.

В части несоответствия мотивировочной части решения суда первой инстанции его резолютивной части, суд апелляционной инстанции отмечает.

В пункте 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Допущенная судом первой инстанции опечатка в резолютивной части решения не затрагивает по существу выводы суда, не изменяет содержание оспариваемого решения, поэтому вопрос об исправлении допущенной судом описки подлежит разрешению в порядке, предусмотренном статьей 179 АПК РФ.

Налогоплательщиком также было представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором указывает, что в действиях налогоплательщика отсутствуют обстоятельства, отягчающие налоговую ответственность.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы налогоплательщика подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Согласно п. 3 ст. 112 НК РФ лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции. В соответствии с п.4 ст. 114 НК РФ при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112 Кодекса, размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в п. 36 Постановления от 28.02.2001 г. N 5, моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном Кодексом порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

Поскольку ранее общество было привлечено к ответственности за аналогичное правонарушение решением инспекции N 15 от 15.12.2005, а повторные правонарушения совершены обществом в период с 16.12.2005 по 15.12.2006, действия инспекции о применении отягчающих обстоятельств, является обоснованным.

Апелляционная жалоба налогоплательщика в указанной части удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 30.01.2009 по делу N А76-24792/2008 отменить в части отказа в удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Кыштымский медеэлектролитный завод" о признании недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области от 14.08.2008 N 19 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 731 636 рублей, соответствующих сумм пеней и налоговой санкции, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в указанной части заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области от 14.08.2008 N 19 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 731 636 рублей, соответствующих сумм пеней и налоговой санкции, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

В случае обжалования постановления в кассационном порядке информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.Н. Дмитриева

Судьи

М.Б. Малышев Н.А. Иванова