Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 18АП-2374/2009

г. Челябинск

23 апреля 2009 г.

N 18АП-2374/2009 Дело N А76-25002/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Челябинская региональная компания по реализации газа" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17 февраля 2009 г. по делу N А76-25002/2008 (судья Первых Н.А.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Челябинская региональная компания по реализации газа" - Тросмана В.Ю. (доверенность N 791 от 10.12.2008), Малковой Н.Н. (доверенность N 819 от 31.12.2008), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Расторгуевой Ю.М. (доверенность N 1 от 11.01.2009), Семеновой Е.Г. (доверенность N36 от 20.10.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Челябинская региональная компания по реализации газа" (далее - ООО "Челябинскрегионгаз", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление ФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 05.08.2008.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Универсальный магазин "Школьник" (далее - третье лицо, ООО "УМ "Школьник"), открытое акционерное общество "Газпром" (далее - третье лицо, ОАО "Газпром"), Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (далее - третье лицо, Министерство).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.02.2009 в удовлетворении требований ООО "Челябинскрегионгаз" отказано.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что судом сделаны не соответствующие обстоятельствам дела выводы: о наличии нарушенных прав ООО "УМ "Школьник"; о недоказанности заявителем отсутствия на момент рассмотрения заявки ООО "УМ "Школьник" свободных объемов газа; о невозможности обращения ООО "УМ "Школьник" за получением ходатайства к другим газоснабжающим организациям; о доказанности бездействия заявителя; о злоупотреблении заявителем доминирующим положением.

Полагает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности относительно переговоров между заявителем и ООО "УМ "Школьник", об ущемлении его прав, об обращении в другие газоснабжающие организации.

Судом неправильно применены нормы статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при квалификации действий заявителя. Применены неподлежащие применению: Положение о рассмотрении в ОАО "Газпром" вопросов по использованию газа и выдачи согласований, постановление Правительства Российской Федерации от 29.10.1992 N 832 "О порядке установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющих установок", пункт 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Считает, что бездействие газоснабжающей организации при рассмотрении заявки ООО "УМ "Школьник" опровергается материалами дела, в том числе представленным с апелляционной жалобой письмом от 26.02.2009 N 42. На момент обращения ООО "УМ "Школьник" у заявителя отсутствовали свободные ресурсы газа, так как договоры на 2008-2009 годы не были заключены.

Полагает, что не злоупотреблял доминирующим положением, так как: отсутствие его ответа не повлекло и не могло повлечь невозможность реализации потребителем права на обращение к другому продавцу, транспортирующим газ по единой системе газоснабжения; нерассмотрение заявки на момент обращения потребителя в антимонопольный орган не привело к затягиванию процедуры получения разрешения ОАО "Газпром" и не создало угрозу срыва утверждения и согласования проектной документации по строительству газовой котельной.

Квалификация ходатайства как одного из необходимых элементов процесса, направленного на заключение договора на поставку газа с ООО "Челябинскрегионгаз", не основана на нормах закона. Между выдачей ходатайства и заключением договора на поставку газа отсутствует юридическая связь. Общество не уклонялось от заключения договора.

На основании указанного Общество в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда от 17.02.2009 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В судебном заседании представители ООО "Челябинскрегионгаз" поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Челябинской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, указанным в письменных пояснениях. Считает, что судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка указанным заявителем доводам, соответствующая фактическим обстоятельствам дела и требованиям закона.

Указывает, что в соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции и Положением о рассмотрении в ОАО "Газпром" вопросов по использованию газа и выдачи согласований от 13.05.2003 (далее также - Положение ОАО "Газпром") ООО "Челябинскрегионгаз" при обращении ООО "УМ "Школьник" за получением ходатайства было обязано выдать потребителю запрашиваемое ходатайство при наличии свободных ресурсов газа либо направить письменный отказ при отсутствии свободных ресурсов газа.

Нерассмотрение Обществом в разумный срок обращения ООО "УМ "Школьник" о выдаче ходатайства ущемляет интересы последнего, так как: отсутствие ответа препятствует ООО "УМ "Школьник" в получении разрешения на использование газа в качестве топлива и заключению договора газоснабжения; затягивание вопроса с получением разрешения на использования природного газа в качестве топлива препятствует осуществлению хозяйственной деятельности и его выходу на соответствующий товарный рынок.

Указанное бездействие ООО "Челябинскрегионгаз" квалифицировано антимонопольным органом в оспариваемом решении как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 9 указанной части, в виде злоупотребления доминирующим положением и создания препятствий доступу на товарный рынок.

В пояснениях антимонопольный орган просит оставить решение арбитражного суда от 17.02.2009 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили.

От ООО "УМ "Школьник" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в соответствии с нормами действующего законодательства и в отсутствие его представителя.

От ОАО "Газпром" поступили письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых общество не соглашается с решением арбитражного суда. Указывает, что решение является незаконным и необоснованным, с неправильным применением норм материального права.

Согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 16.04.2009 по ходатайству заявителя объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 23.04.2009. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей заявителя и антимонопольного органа.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "УМ Школьник" 14.08.2007 направило ООО "Челябинскрегионгаз" письмо с заявлением о заключении договора на поставку природного газа в объеме 0,731 тысяч Т.У.Т. с началом потребления в январе 2009 года (т.1 л.д.30) с приложением разбивки объема поставки газа по месяцам в 2009 году (т.1 л.д.31).

Также 17.08.2007 ООО "УМ Школьник" обратилось к заявителю с просьбой ходатайствовать перед ОАО "Газпром" о выдаче разрешения на использование природного газа в качестве топлива для строящейся котельной пристроя к кинотеатру "Урал" в объеме 0,731 тысяч Т.У.Т. по адресу: г. Челябинск, ул. Воровского, 6, начало потребления - январь 2009 года (т.1 л.д.32).

В ответ на заявку ООО "УМ "Школьник" заявитель 05.09.2007 направил письмо, в котором указал, что Обществом проводится работа по проверке всех предъявленных документов, и просил сообщить о планируемой дате начала газопотребления с указанием годового объема и разбивкой по кварталам (т.1 л.д.33).

ООО "УМ "Школьник" 14.12.2007 направлено письмо (исх. N 258) ООО "Челябинскрегионгаз" с требованием в десятидневный срок дать ответ (положительный или отрицательный) по заявке о поставке природного газа для газовой котельной пристроя к кинотеатру "Урал" (т.1 л.д. 34).

В связи с неполучением ответа ООО "УМ "Школьник" 06.02.2008 обращается с заявлением в Управление ФАС по Челябинской области (вх. N 0518) с жалобой на нарушение ООО "Челябинскрегионгаз", выразившееся в бездействии по выдаче ему ходатайства на использование природного газа в качестве топлива (т.1 л.д.35).

По указанному обращению на основании приказа руководителя Управления ФАС по Челябинской области от 04.05.2008 N 57 антимонопольным органом в отношении ООО "Челябинскрегионгаз" возбуждено дело N 26-4/08 по признакам нарушения части 1 статьи 10 и создана комиссия по рассмотрению данного дела (т.1 л.д.42).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 05.08.2008 антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение (т.1 л.д. 5-10), в соответствии с которым признано нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и пункта 9 указанной части, нерассмотрение ООО "Челябинскрегионгаз" в разумный срок заявления ООО "УМ "Школьник" от 17.08.2007 N 158 о выдаче ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа.

В связи с устранением последствий нарушения антимонопольного законодательства до вынесения решения предписание не выдано.

Не согласившись с решением Управления ФАС по Челябинской области от 05.08.2008, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что бездействие ООО "Челябинскрегионгаз" в рассмотрении заявки на выдачу ходатайства при наличии свободных ресурсов газа препятствует выходу потребителя на товарный рынок поставки газа и является злоупотреблением Обществом своим доминирующим положением, что ведет к ущемлению гражданских прав потребителя газа. В силу указанного суд признал оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим законодательству и ненарушающим законные права и интересы заявителя.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, основанными на правильном применении норм права.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

По смыслу приведенной нормы для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, в частности в виде создания препятствий доступу на товарный рынок, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий (бездействия) по ограничению доступа; доказательства (обоснование) того, что принимаемые доминирующим субъектом действия (бездействия) фактически ограничивают доступ на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в постановлении от 30.08.2008 N 30, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Приказом Челябинского УФАС России от 02.04.2008 N 43 ООО "Челябинскрегионгаз" включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 %, по позиции - услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области с долей более 50 %, следовательно, согласно подпункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение Общества на данном товарном рынке признается доминирующим.

В соответствии с пунктом 4 Правил поставки газа в Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162) для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение.

Порядок получения такого разрешения установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.1992 N 832 "О порядке установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющий установок", в соответствии с которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставлено право по согласованию с ОАО "Газпром" и местными газоснабжающими и газотранспортными организациями устанавливать для расположенных на их территории хозяйствующих субъектов такой вид топлива как природный газ.

Владельцам проектируемых, строящихся, расширяемых и реконструируемых объектов, на которых предполагается использование природного газа в качестве топлива для получения согласования ОАО "Газпром" необходимо руководствоваться порядком, изложенным в Положении ОАО "Газпром" (т.1 л.д. 59-62), который принят в соответствии с совместным приказом Минэкономразвития РФ N 333, Минэнерго РФ N 358, ОАО "Газпром" N 101 от 15.10.2002 "Об утверждении Порядка оформления решений об установлении видов топлива для предприятий и топливопотребляющих установок и Перечня газоиспользующих установок и оборудования, для которых не требуется получать специальных разрешений на использование природного газа" (зарегистрировано в Минюсте РФ 18.12.2002 N 4036).

В соответствии с пунктом 4 Положения ОАО "Газпром" владельцы проектируемых, строящихся, расширяемых и реконструируемых объектов, на которых предполагается использование природного газа в качестве топлива для получения согласования ОАО "Газпром" необходимо руководствоваться указанным в Положении порядком.

Потребитель обращается в соответствующую региональную компанию по реализации газа для подтверждения наличия свободных объемов газа (пункт 4.1. Положения ОАО "Газпром").

Согласно пункту 4.2 при наличии заинтересованности компании по дальнейшему сотрудничеству, потребитель письменно обращается в газотранспортную и газораспределительную организации за получением заключения о технической возможности поставки газа, в необходимых объемах. Положительные заключения о технической возможности поставки газа, являющиеся согласованиями газотранспортной и газораспределительной организаций, открывают возможности для обращения в ОАО "Газпром" за согласованием на использование газа.

Согласно пункту 4.3. Положения ОАО "Газпром", обращение потребителя в ОАО "Газпром" должно быть оформлено письменно с указанием наименования, полного почтового адреса заявителя, местонахождения объекта, годового объема газопотребления с указанием года начала использования и выхода на проектную мощность, наименования резервного (аварийного) вида топлива.

К письму должно быть приложено, в том числе и ходатайство региональной компании по реализации газа (или иного продавца, транспортирующего газ по Единой системе газоснабжения страны) при наличии свободных ресурсов газа в регионе (далее - ходатайство).

Таким образом, ходатайство газоснабжающей организации представляет собой документ, подтверждающий наличие свободных ресурсов газа и возможность получить согласование ОАО "Газпром" и далее разрешение для использования газа в качестве топлива.

На основании указанного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что получение ходатайства является условием, необходимым потребителю для получения разрешения на использование газа в качестве топлива, и соответственно, для заключения в дальнейшем договора на поставку газа с газоснабжающей организацией. В отсутствии указанных документов (разрешения и договора) хозяйствующему субъекту невозможно выйти на товарный рынок поставки газа и своего основного вида деятельности. Получить же указанное разрешение возможно только после направления ходатайства Общества в числе других документов для согласования ОАО "Газпром".

С учетом указанного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Общества о том, что его бездействие не нарушает права ООО "УМ "Школьник".

Затягивание вопроса о получении разрешения на использование газа в качестве топлива препятствует осуществлению ООО "УМ "Школьник" хозяйственной деятельности, в том числе проектированию и строительству котельной.

Так как ООО "УМ "Школьник" намерено получать газ из ресурсов ОАО "Газпром", на операции по реализации которых распространяется государственное регулирование цен, оно должно обратиться за получением ходатайства в ООО "Челябинскрегионгаз". Заинтересованность указанного потребителя получать газ от Общества объясняется тем, что второй поставщик газа в Челябинской области - ООО "Ямалгазресурс" осуществляет поставки газа по нерегулируемым государством ценам и находится в г.Златоусте.

Следует учитывать, что для потребителя соблюдение Положения ОАО "Газпром" является обязательным условием для получения разрешения для использования газа в качестве топлива. Довод Общества о том, что для потребителя (ООО "УМ "Школьник") отсутствие ходатайства в пакете документов, представляемых для согласования в ОАО "Газпром", не может нести правовых последствий, ошибочен ввиду его несоответствия Положению ОАО "Газпром" и данным ОАО "Газпром" разъяснениям в письме от 10.07.2008 (т.1 л.д. 64). Также следует учитывать, что порядок Положения ОАО "Газпром" разработан в соответствии с нормами совместного приказа Минэкономразвития РФ N 333, Минэнерго РФ N 358, ОАО "Газпром" N 101 от 15.10.2002 "Об утверждении Порядка оформления решений об установлении видов топлива для предприятий и топливопотребляющих установок и Перечня газоиспользующих установок и оборудования, для которых не требуется получать специальных разрешений на использование природного газа".

Факт необязательности Положения ОАО "Газпром" для ООО "Челябинскрегионгаз", на что Общество указывает в апелляционной жалобе в качестве обоснования неправильного применения Положения судом, не имеет правового значения для квалификации рассматриваемого нарушения.

Доводы Общества о том, что судом не доказано его бездействие при рассмотрении заявки, отсутствие свободных объемов газа на момент поступления заявки, судом апелляционной инстанции не принимается на основании следующего.

Антимонопольным органом признано нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции нерассмотрение Обществом в разумный срок заявления ООО "УМ "Школьник" от 17.08.2007 о выдаче ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа для дальнейшего получения соответствующего согласования ОАО "Газпром". При этом в антимонопольный орган ООО "УМ "Школьник" обратился 06.02.2008, ответ о выдаче ходатайства дан Обществом - 30.04.2008 (через 8 месяцев) (т.1 л.д. 64).

Указание Обществом в жалобе на ведение переговоров с ООО "УМ "Школьник", направление писем в ООО "Межрегионгаз" и ОАО "Газпром" после получения заявки не имеют правового значения так как, во-первых не подтверждаются материалами дела, на что указано и антимонопольным органом и судом первой инстанции, во-вторых, в последствии указанных действий ООО "УМ "Школьник" не получил в разумный срок какой-либо ответ от газоснабжающей организации (Общества).

По сходным основаниям отклоняется довод об отсутствии свободных ресурсов газа у Общества, так как данный факт не доказан при рассмотрении антимонопольного дела и в суде первой инстанции, и не мог послужить причиной бездействия Общества при рассмотрении заявки.

Ссылка Общества на письмо ООО "УМ "Школьник" от 26.02.2009 исх.N 42 судом апелляционной инстанции отклоняется, так как указанное письмо в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимается в качестве дополнительного доказательства.

Суд первой инстанции правомерно применил для оценки разумности срока рассмотрения заявки ООО "УМ "Школьник" положения статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отсутствие обязательственных отношений между ООО "УМ "Школьник" и Обществом не может являться причиной неприменения норм Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям хозяйствующих субъектов, являющихся участниками гражданского оборота.

Таким образом, ООО "Челябинскрегионгаз", являясь местной газоснабжающей организацией, не рассмотрело в разумный срок заявление ООО "УМ "Школьник" о направлении ходатайства ОАО "Газпром" для получения его согласования и в дальнейшем - разрешения для использования газа в качестве топлива, что является со стороны Общества злоупотреблением правом, то есть злоупотреблением доминирующим положением.

Указанное бездействие правомерно квалифицировано антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением, в том числе как создание препятствий доступу на товарный рынок, и признано нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции на основании представленных доказательств и норм действующего законодательства пришел к выводу об отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя и соответствии закону оспариваемого решения антимонопольного органа от 05.08.2008.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Совокупность всех имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования заявителя.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны доказать обстоятельства, на которые ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также заявленным доводам суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права и обстоятельств дела, в связи с чем, подлежат отклонению арбитражным судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17 февраля 2009 г. по делу N А76-25002/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Челябинская региональная компания по реализации газа" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин