Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. N 18АП-2839/2009

г. Челябинск

30 апреля 2009 г.

N 18АП-2839/2009 Дело N А07-20690/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Малышева М.Б., Ивановой Н.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.03.2009 по делу N А07-20690/2008 (судья Безденежных Л.В.), с участием от общества с ограниченной ответственностью "Картонно - бумажный комбинат" - Хасаншина И.Ф. (доверенность N 76/12-08 от 01.12.2008), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по Республике Башкортостан - Мещихина А.В. (доверенность N 13-15/02166 от 10.03.2009), Фаухутдиновой З.Т. (доверенность N 13-15/04407 от 21.04.2009),

УСТАНОВИЛ:

26.12.2008 общество с ограниченной ответственностью "Картонно - бумажный комбинат" (далее - плательщик, общество, заявитель, ООО "КБК") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) N 23-4 от 17.12.2008 о привлечении к ответственности по ст. ст. 123, 122 НК РФ в виде штрафов, доначислении налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней.

В обоснование заявления указано, что налоговым органом неправомерно не приняты расходы по налогу на прибыль, а также отказано в вычете по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в связи с приобретением товара - макулатуры в 2005-2006 годах у организаций-поставщиков ООО "Машторг" и ООО "Альянс - строй".

Товар фактически получен, оплачен и использован для производства продукции, оспариваемые затраты имели место и документально подтверждены договорами, накладными, актами приемки, счетами - фактурами, товар оприходован, контрагенты зарегистрированы в качестве юридических лиц, состоят на налоговом учете.

Доводы о том, что контрагенты не имеют физической возможности выполнять условия договора, не имеют оборудования и технических средств для поставки не указывают на недобросовестность плательщика, они имеют отношение к деятельности других лиц.

Нарушен порядок привлечения к ответственности, плательщик не был извещен о времени и дате рассмотрения результатов налоговой проверки (л.д.4-8 т.1).

Налоговый орган требования не признал, ссылаясь на то, что в ходе проверки установлено, что контрагенты общества (ООО "Машторг", ООО "Альянс- строй") являются фирмами - однодневками, не находятся по юридическим адресам, не представляют отчетность, не уплачивают налоги, не имеют штатной численности и технических средств для исполнения договоров. Счета - фактуры подписаны неустановленными лицами и не могут быть основаниями для вычетов. Плательщик, получив акт налоговой проверки, имел достаточное время для представления возражений, о рассмотрении результатом был извещен телеграммой, которая вручена секретарю, т.е. извещение было надлежащим.

Решением суда первой инстанции от 05.03.2009 требования плательщика удовлетворены.

Суд пришел к выводу, что плательщик имеет право учитывать затраты и налоговые вычеты - им представлены надлежаще оформленные документы - договоры, счета - фактуры, товарные накладные, акт приемки и доказательства оплаты. Контрагенты имеют государственную регистрацию и состоят на налоговом учете, основания для непринятия льгот отсутствуют, недобросовестность общества не подтверждена.

Доводы инспекции о не нахождении контрагентов по юридическим адресам, являющимися "массовыми", не отражение сделок в налоговой отчетности указывают на недобросовестность не плательщика, а данных контрагентов и не доказывают получение обществом незаконной налоговой выгоды. Плательщиком проверена государственная регистрация участников сделок, налоговый учет, т.е. предприняты все возможные меры по проверке их правоспособности, отсутствует взаимозависимость лиц, не опровергается получение и оприходование товаров, их оплата.

Объяснения, полученные работниками милиции у директора и учредителя ООО "Альянс - строй" Савчук А.С. и других лиц не могут быть приняты во внимание, т.к. данные лица не заинтересованы давать правдивые показания, объяснения получены до начала проверки и не соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ, т.к. получены в рамках проведения оперативно - розыскной деятельности. Не принимается почерковедческое исследование, проведенное по копиям документов, назначенное по "отношению" работника милиции, оно не имеет признаков экспертизы и является недопустимым доказательством.

Допущено нарушение процедуры привлечения к налоговой ответственности - акт проверки получен 18.11.2008 по доверенности, а в качестве доказательств извещения о рассмотрении результатов проверки представлена телеграмма от 11.12.2008, врученная лицу, не состоящему в штате организации. При условии нарушения процедуры вручения документов плательщик не может считаться надлежаще извещенным, нарушены положения ст. 101 НК РФ (л.д.32-50 т. 32).

От инспекции 07.04.2009 поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения по причине нарушения норм материального права и неверной оценки фактических обстоятельств.

В обоснование своих доводов указывается следующее.

1.Отсутствует нарушение ст. 101 НК РФ в виде ненадлежащего извещения о месте и времени рассмотрения результатов проверки. Плательщик своевременно получен акт проверки и ему было предоставлено достаточное время для составления мотивированных возражений. О времени и месте рассмотрения он извещен телеграммой, полученной представителем организации секретарем Иконниковой.

Зная о рассмотрении, представители общества на рассмотрение не явились, отсутствие трудового договора с Иконниковой существенным не является.

2.Выводы суда о незаконности начисления налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) за 2007 год в сумме 1560 руб., соответствующей пени, привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ противоречит действующей судебной практике, где определены обязанности налоговых агентов и предусматривается начисление пени и привлечение к ответственности.

3.В ходе проверки взаимоотношений с контрагентами ООО "Альянс - строй" и ООО "Машторг" установлено неосновательное применение затрат и налоговых вычетов по сделкам с ними, подтверждена недобросовестность плательщика. Суд не дал оценку тому, что счета - фактуры содержат недостоверную информацию (подписаны неустановленными лицами) и не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ. Сделки не имеют реальной хозяйственной цели, а направлены на получение неосновательной налоговой выгоды, создана видимость хозяйственных операций.

Материалы органов внутренних дел получены легальным путем - по запросу инспекции и должны быть приняты в качестве доказательств, действующее законодательство предусматривает возможность обмена информацией между государственными органами, ограничений для использования этих документов в качестве доказательств не имеется. Следует учесть, что у контрагентов отсутствовали возможности для исполнения сделок - они не находились по юридическим адресам, не имели производственных помещений и офисов - у них отсутствовала возможность для проведения поставки.

Счета - фактуры подписаны лицами, отрицающими свое участие в совершении сделок, а директор ООО "Машторг" Любецкая Т.Ю. не могла подписывать документы ввиду смерти 05.03.2006. Счета - фактуры, подписанные неуполномоченными лицами не могут быть основаниями для налогового вычета.

В судебное заседание инспекцией дополнительно представлено объяснения работника почтового отделения Захряпиной Н.А. от 27.02.2009. Суд апелляционной инстанции считает возможным принять его в качестве доказательства, поскольку, оно получено после вынесения решения (25.02.2009) и по объяснению сторон предпринимались меры по получению данного объяснению в суде первой инстанции.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

ООО "Картонно - бумажный комбинат" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.10.1995, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (л.д. 34-36 т.1).

09.11.2005 заключен договор на поставку макулатуры с ООО "Машторг", подписанный Любецкой Т.Ю., предусмотрено проведение отгрузки продавцом (л.д.41-42 т.1), 21.01.2005 года такой же договор подписан с ООО "Альянс - строй" (л.д.176-177 т.15).

В качестве доказательств движения товара представлены акты приемки макулатуры, где указаны номера транспортных средств (л.д.60 т.15), счета - фактуры, товарные накладные, получение товара подтверждается складскими документами покупателя (л.д.43-48 т.1), отчетами по бумажному цеху (л.д.49-59 т.1).

Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом N 29/05 от 17.11.2008 установлено неосновательное применение налоговых вычетов и затрат с контрагентами ООО "Машторг" и ООО "Альянс - строй" (л.д.35 т.27). Решением N 23-04 от 17.12.2008 плательщик привлечен к налоговой ответственности, ему начислены налоги и пени (л.д.150-154 т.25).

Дав правовую оценку материалам дела, выступлениям сторон суд по доводам апелляционной жалобы приходит к следующим выводам:

1. О нарушении налоговым органом прав плательщика ввиду не уведомления общества о дате и времени рассмотрения результатов проверки.

По мнению ООО "КБК" общество не было извещено о дате и времени рассмотрения, т.к. телефонограмма - извещение не была доставлена надлежащим образом - ее вручили лицу, которое не является работником предприятия и не обладает правом на приемку корреспонденции от налоговых органов.

Инспекция утверждает, что обязанности по извещению были соблюдены - в адрес плательщика была направлена телеграмма, а почтовое отделение письменно подтвердило ее вручение представителю организации - секретарю Иконниковой. Ввиду неявки плательщика в установленное время рассмотрение было проведено без его участия.

Суд первой инстанции признал плательщика не уведомленным о рассмотрении, а телеграмму врученной неуполномоченному лицу.

По материалам дела, копия акта налоговой проверки получена плательщиком 18.11.2008 (л.д. 127 т.25), 11.12.2008 направлена телефонограмма о рассмотрении результатов проверки 17.12.2008 (л.д.124 т.25), имеются доказательства ее передачи в почтовое отделение и подтверждение 11.12.2008 вручения секретарю Иконниковой (л.д.125-126 т.25), в объяснении работник почтового отделения - разносчик телеграмм Захряпина Н.А. подтвердила, что с телеграммой прибыла на территорию предприятия, но на проходной ее не пропустили, охранник вызвал секретаря. Подошедшая женщина унесла телеграмму, вернулась через 10 минут и расписалась в расписке о получении.

По п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

По п. 14 данной статьи нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Установлено, что после вручения акта проверки в адрес плательщика была направлена телеграмма с указанием даты и времени рассмотрения, врученная согласно данных почтового отделения представителю организации, что является надлежащим извещением. Следует учесть, что телеграмма была доставлена на территорию организации и получена лицом, представившимся секретарем общества. Не пропуск почтальона через проходную и не подтверждение полномочий лица, получающего служебную корреспонденцию указывает на отсутствие организации в предприятии плательщика по принятию корреспонденции и не может быть поставлено в вину налогового органа, предпринявшим достаточные меры по вручению.

Выводы суда первой инстанции о нарушении процедуры ст. 101 НК РФ не подтверждаются материалами дела.

2. В части начисления налога на доходы физических лиц 1560 руб., пени и штрафов.

По мнению плательщика, он как налоговый агент не обязан за своей счет уплачивать не удержанный налог. В связи с этим начисление НДФЛ, пени и штрафа незаконны.

Инспекция утверждает, примененная законом ответственность по ст. 123 НК РФ, начисление пени соответствуют закону.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что уплата за счет собственных средств не допускается, поэтому, начисление налога, пени и штрафа не законно.

Установлено следующее. Сторонами не оспаривается факт не удержания и не перечисления в бюджет суммы НДФЛ 1560 руб. Однако, в решении налогового органа (л.д.174 т.15),данная сумма не отнесена к категории недоимки - обществу предложено в установленный срок удержать данную сумму, а в случае невозможности направить в инспекцию сведения о невозможности удержания налога. Утверждение плательщика и суда о том, что сумма долга взыскивается оспариваемым решением является неправильным - налоговый орган предложил налоговому агенту выполнить предусмотренные законом действия.

По ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Ст. 123 НК РФ предусматривает их ответственность - неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению. По п. 7 ст. 75 НК РФ положения о начислении пени распространяются и налоговых агентов.

Поскольку общество в установленном порядке и в сроки не удержало налог, оно не выполнило обязанности налогового агента, причинило ущерб бюджету несвоевременным поступлением платежа, основания для освобождения от применения ответственности и начисления пени отсутствуют. Решение инспекции в этой части соответствует закону.

3. О непринятии затрат и налоговых вычетов по сделкам с ООО "Альянс - строй" и ООО "Машторг".

Плательщик утверждает, что сделки проведены с лицами, имеющими государственную регистрацию и состоящими на налоговом учете, товар (макулатура) реально поставлен, оприходован и использован в производстве. Расходы и право на вычет подтверждены документами договорами, накладными, счетами - фактурами, оплата произведена через банк. Обстоятельства, относящиеся к контрагентам (отсутствие их по юридическим адресам, неуплата налогов, не отражение операций в отчетности) не влияет на права плательщика на применение льгот.

По утверждению инспекции, первичные документы подписаны неустановленными лицами - проверкой установлено, что директор ООО "Машторг" умерла, а подписи в документах ООО "Альянс- строй" не принадлежат директору Савчук А.С. Документы в силу ст. 169 НК РФ не могут быть основанием для налоговых вычетов. Фирмы не находятся по юридическим адресам, не уплачивают налоги, не представляют отчетность, не обладают техническими возможностями и штатной численностью для исполнения договоров. Установлено другое лицо - ООО "Грин", собиравшее макулатуру и доставлявшее ее плательщику на своем автотранспорте. Сделки с данными контрагентами не совершались, принятие затрат и совершение вычетов не законно.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что произведенные затраты относятся к числу материальных и связаны с производством и реализацией, они документально подтверждены и связаны с реализацией, подтверждены документами, соответствующими ст. 169 НК РФ. Основания для отказа в вычетах по ним отсутствуют, недобросовестность плательщика не доказана, т.к. он проверил государственную регистрацию контрагентов. Не доказан умысел на уклонение от уплаты налогов, отсутствие штатной численности и материальной базы не являются основаниями для отказа в вычете. Объяснения Савчук А.С. не следует принимать во внимание, поскольку, данное лицо не заинтересовано в даче правдивых показаний, а его объяснения получены до начала проверки и не имею отношения к мероприятиям налогового контроля. Иные объяснения получены работниками милиции при проведении оперативно - розыскных мероприятий и не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств - инспекция была обязана провести повторный допрос этих лиц. Почерковедческое исследование не могут быть принято в качестве доказательства - оно проведено по копиям подписей и не отвечает требованиям, предъявляемым к экспертизе. Не доказано, что лицо, подписавшее документы ООО "Машторг" от имени Любецкой не обладало надлежащими полномочиями.

Материалами дела установлено следующее:

-в части ООО "Альянс - строй". По данным встречной проверки организация зарегистрирована в качестве юридического лица (л.д.147 т.26), не представляет отчеты с 1 квартала 2006 года, не находится по юридическому адресу, отсутствует зарегистрированная техника. Учредитель Савчук А.С. пояснил, что за деньги зарегистрировал юридическое лицо на свое имя, им дважды терялся паспорт (л.д.131 т.26).

По почерковедческому исследованию от 21.10.2008 первичные документы от имени Савчук подписаны иным лицом, справка содержит исследовательскую часть (л.д.98 т.26).

ООО "Машторг" зарегистрировано в качестве юридического лица, во всех документах проставлены подписи от имени учредителя и директора Любецкой (с 01.01.2005 по 31.12.2007). По данным встречной проверки организация не находится по юридическому адресу, не отчитывается с 20.07.2006, по данным проверки перечисленные в качестве оплаты деньги использовались для приобретения векселей. 05.03.2006 Любецкая умерла, но составление и подписание документов от ее имени произведилось и после этой даты.

Еркеев Р.Р. в объяснении указал, что занимается сбором макулатуры, которую сдает в ООО "КБК", его фирма ООО НПП "Экотехнология" применяет упрощенную систему налогообложения, он отправляет около 30 тонн в месяц на личном автомобиле ГАЗ 3307 госномер У950ТО 02 рус. Поставка по договоренности с ООО "Чистый город" оформлялась от имени других лиц, в том числе, ООО "Альянс - строй" и ООО "Машторг", для этого получались чистые накладные с печатями этих организаций (л.д.150 т.25).

Гайнуллин М.А. пояснил, что на автомобиле МАЗ госномер У976ХЕ по поручению ООО "Грин" перевозил макулатуру в ООО "КБК" (л.д.151 т.25). Такие же перевозки производились Кольцовым А.А. на автомобиле КАМАЗ 5320 госномер К981ЕУ 02 (л.д.153 т.25).

Вайсброт А.Г. пояснил, что является директором ООО "Грин", занимается сбором макулатуры, имеет сеть приемных пунктов, имеет автомобили ГАЗ 3307 N Р181ХС 02 и ГАЗ 3307 N М161ОУ 02, на которых производил перевозки. Макулатура сдавалась в ООО "КБК" от имени ООО "Машторг" и ООО "Альянс - строй", для чего он получал пустые бланки с печатями этих организаций (л.д.152 т.25).

Вышеуказанные номера автомобилей содержатся в накладных ООО "Машторг" и ООО "Альянс - строй".

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган, который доказывает обстоятельства, связанные с увеличением размера налоговой базы.

По п. 3 ст. 21 НК РФ плательщик имеет право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

По ст. 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. Налогоплательщик вправе отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Из указанного следует, что применение льготы, в том числе путем уменьшения налоговой базы на суммы налоговых вычетов, учета произведенных затрат является правом плательщика, который реализует этого право путем указания льготы в декларации, обосновывает право на ее применение. Для определения обязанностей по доказыванию права на налоговый вычет по НДС следует руководствоваться позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 93-о от 15.02.2005 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 169, абзаца второго пункта 1 и пункта 6 статьи 172 и абзаца третьего пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации", где указано, что название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Поскольку уменьшение базы по налогу на прибыль на сумму затрат также является льготой, сходной по природе с налоговым вычетом по НДС, то при определении налоговой базы налога на прибыль доказывание наличия, состава и реальности этих затрат также возлагается на плательщика. Инспекция, установив недостоверность документов, представленных плательщиком, вправе отказать в применении льгот, восстановив налоговую базу, а плательщик не лишен права повторного заявления тех же льгот через представление уточненной декларации.

При этом плательщик должен подтвердить не только факт затрат и получение товара, представив пакет документов, но и факт совершение налогооблагаемой операции с лицом, указанным в этих документах.

При оценке доказательств следует исходить из положений, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", где указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п.3).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

Эти и иные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.9).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п.11).

Вышеуказанное обязывает налоговый орган и суд давать оценку сделкам, в том числе, с точки зрения реальности их совершения, экономической целесообразности и эффективности, добросовестности действий всех их участников, а выводы делать на основании совокупности всех этих признаков.

В ходе налоговой проверки и рассмотрения дела установлены следующие обстоятельства:

-фирмы - контрагенты созданы на подставных лиц. Организации, формально зарегистрированные и поставленные на налоговый учет, не находятся по юридическим адресам, не уплачивают налоги, не имеют материальной базы и штатной численности, достаточной для выполнения обязательств,

-совершался формальный документооборот, сбор макулатуры производился иными лицами, использовавшими свой автотранспорт, для оформления сделок представлялись чистые бланки с печатями контрагентов, т.е. участниками сделок являлись не ООО "Машторг" и ООО "Альянс - строй", а другие лица,

-счета - фактуры подписаны неустановленными лицами (подписи по данным почерковедческого исследования не принадлежат директору ООО "Альянс - торг" Савчук А.С., а директор ООО "Машторг" Любецкая умерла, и документы в 2005- 2006 г.г. не могли подписываться сходным образом,

-связи с данными лицами являлись длительными, и плательщик не мог не знать о лицах, выступающих участниками сделок.

Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные. Посколько, счета - фактуры ООО "Машторг" и ООО "Альянс - строй" подписаны неустановленными лицами они не могут быть основанием для налоговых вычетов, то же относится к другим первичных документам (договорам, накладным, актам).

Не принимается довод о недопустимости использования к качестве доказательств документов, полученных работниками органов внутренних дел и почерковедческого исследования.

По ст.ст. 67-68 Арбитражно - процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) арбитражные суды принимают относимые и допустимые доказательства. По содержанию данные документы относятся к предмету доказывания, следовательно, являются относимыми.

По ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Ст. 36 НК РФ предусматривает участие по запросу налоговых органов внутренних дел в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках, а также обмен информацией.

В состав участников налоговой проверки включен работник внутренних дел (л.д.35 т.27), что дает право в ходе проверки использовать сведения, полученные органами милиции. Кроме того, объяснения получены официально в ходе опроса лиц, заверены их подписью и не носят специального (оперативно - розыскного характера), не связаны с установлением и розыском преступников.

К справке эксперта не применяются требования, установленные для проведения экспертиз. Она рассматривается как письменное доказательство (документ), подлежащий оценке наряду с другими доказательствами. Справка имеет оценочную часть, т.е. указывает на проведение исследования. Делая вывод о невозможности проведения исследования копии документа суд первой инстанции вышел за пределы своей компетенции, данный вывод относится к области специальных познаний.

Таким образом, объяснения и справка эксперта являются относимыми и допустимыми доказательствами, которым следует дать оценку.

Довод плательщика о том, что документы ООО "Машторг" за Любецкую могла подписать лицо по доверенности является предположительным. Доказывание права на вычет, в том числе достоверности документов, возлагается на плательщика. Общество не представило доказательств подписи документов Надеждиной, не ходатайствовало о проведении экспертизы. Довод о том, что данное доказывание возлагается на инспекцию противоречит ранее высказанной позиции и не принимается судом апелляционной инстанции. Следует также учесть, что в документах ООО "Машторг" отсутствует отметка о том, что они за директора подписываются другим лицом.

С учетом изложенного, налоговый орган в решении сделал правильный вывод о незаконности расходов и налоговых вычетов. Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

С плательщика в федеральный бюджет взыскивается госпошлина в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.02.2009 по делу N А07-20690/2008 отменить, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Картонно - бумажный комбинат" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по Республике Башкортостан N 23-04 от 17.12.2008 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Картонно - бумажный комбинат" в федеральный бюджет госпошлину в сумме 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

М.Б.Малышев Н.А. Иванова