Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 18АП-1426/2009

г. Челябинск

04 мая 2009 г.

N 18АП-1426/2009 Дело N А76-26171/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Ивановой Н.А., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26 января 2009 года по делу N А76-26171/2008 (судья Попова Т.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс" - Калашниковой И.В. (доверенность от 29.02.2008, ордер от 31.03.2009 N 31/1), от Инспекции Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска - Ионцева А.В. (доверенность от 28.10.2008 N 304-25/84753),

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс" (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО "АСМ-Ресурс") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения от 12.11.2008 N 21/4 "О внесении дополнений (изменений) в решение ИФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска от 31.03.2008г. N 21 о проведении выездной налоговой проверки", вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска (далее - заинтересованное налоговый орган, Инспекция ФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска), в части включения в состав должностных лиц, проводящих выездную налоговую проверку, старшего государственного налогового инспектора, референта государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса Павлуцких Т.В. и оперативного уполномоченного УНП ГУВД по Челябинской области капитана милиции Долгушина С.С.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 января 2009 года в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

В апелляционной жалобе ООО "АСМ-Ресурс" просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить. В обоснование доводов апелляционной жалобы налогоплательщик ссылается на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. В частности, ООО "АСМ-Ресурс" указывает на то, что, поскольку Павлуцких Т.В. является сотрудником налогового органа, то, соответственно, в силу условий ст. 96 Налогового кодекса Российской Федерации, данное должностное лицо не может быть привлечено в качестве специалиста в целях проведения выездной налоговой проверки. В отношении включения в состав должностных лиц, осуществляющих проведение выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика-заявителя, оперуполномоченного УНП ГУВД Челябинской области капитана милиции Долгушина С.С., заявитель ссылается на нормы статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также, указывает на то, что "_на день вынесения обжалуемого решения постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении руководителя ООО "АСМ-Ресурс" уже состоялось по основаниям отсутствия в его действиях состава налогового преступления (т.е. по реабилитирующим основаниям)"; Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение N 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37), "_определено, что сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, что уже было реализовано сотрудников УНП при ГУВД Челябинской области Долгушиным С.С. в период с февраля 2008 года по октябрь 2008 года".

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, которым Инспекция ФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения. В частности, в отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо указывает на то, что оспариваемое налогоплательщиком, решение, не затрагивает прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс".

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2009 года рассмотрение апелляционной жалобы налогоплательщика было отложено на 28 апреля 2009 года.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена судьи Чередниковой М.В., судьей Степановой М.Г.

Рассмотрение дела начато сначала.

Дополнительные документы по определению Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда представлены лицами, участвующими в деле, в материалы дела N А76-26171/2008 Арбитражного суда Челябинской области.

В судебном заседании представители налогоплательщика и налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

При этом представителем налогоплательщика, по факту представления Инспекцией ФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска, в материалы дела, на основании определения Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2009, письма УНП ГУВД по Челябинской области от 09.10.2008 N 155/6057, содержащего информацию о сотруднике, назначенном для участия в выездной налоговой проверке, были выдвинуты новые доводы, а именно - подписание данного письма лицом, должностные полномочия которого не подтверждены (заместитель начальника управления Тимофеев), и исполнение данного письма Долгушиным С.С., который уже принимал участие при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа и налогоплательщика, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, Инспекцией ФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска 31.03.2008 было вынесено решение N 21 о проведении выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс" (в том числе по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 30.03.2007, по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по налогу на прибыль, налогу на имущество, налогу на операции с ценными бумагами, единому социальному налогу, транспортному налогу, налогу на землю, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - за период с 01.01.2005 по 31.12.2007), полученное также 31.03.2008, генеральным директором ООО "АСМ-Ресурс" Кириловым С.А. (л. д. 33, 34). Проведение проверки было поручено должностным лицам Инспекции ФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска: главному государственному налоговому инспектору Зайцевой Т.В., старшему специалисту Пылаевой Т.Д., государственному налоговому инспектору Иванищевой Т.В.

Налоговым органом 17.04.2008 было вынесено решение N 21/1 о внесении изменений (дополнений) в решение ИФНС России по Тракоторозаводскому району г. Челябинска от 31.03.2008 N 21 о проведении выездной налоговой проверки (л. д. 35), которым в состав проверяющих должностных лиц налогового органа (специалистов), включен старший государственный налоговый инспектор Мартюшова Т.В. Указанное решение получено заместителем генерального директора ООО "АСМ-Ресурс" Исаковой О.В., также 17.04.2008.

Решением заинтересованного лица от 21.04.2008 N 21/2 (л. д. 36, 37), проведение выездной налоговой проверки было приостановлено в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Данное решение получено руководителем ООО "АСМ-Ресурс" 21.04.2008.

Инспекцией ФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска 08.10.2008 в ГУВД по Челябинской области (Управление по налоговым преступлениям) был направлен запрос N 13-08/9603ДСП об участии органа внутренних дел в выездной налоговой проверке, мотивированный необходимостью участия сотрудника органов внутренних дел в выездной налоговой проверке, выявлением схем уклонения от налогообложения ООО "АСМ-Ресурс" по взаимоотношениям с обществами с ограниченной ответственностью "Элекор", "Машпром-сервис", "Энергокомплект", "Промторг", "Спецмонтажстрой", "ГАВАР", "Юникс", и другими (л. д. 38, 39).

Согласно представленному налоговым органом при рассмотрении апелляционной жалобы, в материалы дела, письму УНП ГУВД по Челябинской области от 09.10.2008 N 155/6057, в соответствии со ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, включению в состав должностных лиц, проводящих выездную налоговую проверку, была предложена кандидатура сотрудника УНП ГУВД по Челябинской области Долгушина С.С.

Выездная налоговая проверка в отношении ООО "АСМ-Ресурс" была возобновлена налоговым органом, путем вынесения решения от 14.10.2008 N 21/3 (л. д. 40), которое было получено руководителем налогоплательщика также 14.10.2008.

Инспекцией ФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска 12.11.2008 было вынесено решение N 21/4 о внесении дополнений (изменений) в решение ИФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска от 31.03.2008 N 21 о проведении выездной налоговой проверки, в числе прочего, имеющее текст следующего содержания: "Внести в решение о проведении выездной налоговой проверки N 21 от 31.03.2008г. следующие(ее) дополнения(е) изменения(е): поручить проведение проверки и дополнительно включить в состав специалистов, осуществляющих проверку, старшего государственного налогового инспектора, референта государственной гражданской службы РФ 3 класса Павлуцких Т.В., оперуполномоченного УНП ГУВД по Челябинской области капитана милиции Долгушина С.С.". Данное решение получено руководителем ООО "АСМ-Ресурс" 13.11.2008, и, судя по визе, учиненной руководителем налогоплательщика на данном решении, Кирилов С.А., не был согласен с включением в состав проверяющих должностных лиц, оперуполномоченного УНП ГУВД по Челябинской области Долгушина С.С.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, указал на то, что старший государственный налоговый инспектор Павлуцких Т.В., обоснованно включен в состав проверяющих должностных лиц налогового органа, проводящих выездную налоговую проверку в отношении общества с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс", а в отношении включения в состав проверяющих должностных лиц, оперуполномоченного УНП ГУВД по Челябинской области Долгушина С.С., указал на то, что в данном случае, нормы, закрепленные в п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, и в п. 33 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (далее - Закон Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1), не нарушены.

Арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

При рассмотрении апелляционной жалобы, на основании определения Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2009, обществом с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс" в материалы дела были представлены, в числе прочих доказательств: постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 07.10.2008 в отношении директора ООО "АСМ-Ресурс" Кирилова С.А. по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации за отсутствием состава преступления (л. д. 90 - 98); постановление Центрального районного суда г. Челябинска от 02.10.2008 N 3/10-309/2008 г. (л. д. 86, 87); кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 18.11.2008 по делу N 8552/2008 (л. д. 88, 89).

При этом из содержания вышеупомянутых постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, и постановления Центрального районного суда г. Челябинска, следует, что, оперуполномоченным ОЗБС ОРЧ УНП ГУВД по Челябинской области был составлен рапорт об обнаружении признаков преступления, этим же должностным лицом производились определенные действия.

Действительно, в соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения (п. 2 ст. 36 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Между тем, пунктом 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности, адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение N 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37) , в числе прочего, предусмотрено следующее:

- настоящая Инструкция устанавливает порядок организации и проведения налоговыми органами с участием органов внутренних дел выездных налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, оформления и реализации результатов этих проверок (п. 1);

- выездные налоговые проверки проводятся налоговыми органами с участием органов внутренних дел с целью выявления и пресечения нарушений законодательства о налогах и сборах (п. 2);

- выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с пунктом 1 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 33 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" (п. 3);

- сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в порядке, предусмотренном пунктом 9 настоящей Инструкции (п. 8);

- мотивированный запрос налогового органа об участии сотрудников органов внутренних дел в выездной (повторной выездной) налоговой проверке может быть направлен в орган внутренних дел, как перед началом налоговой проверки, так и в процессе ее проведения. Форма указанного запроса приведена в приложении к настоящей Инструкции (п. 9);

- сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 14);

- в случае если проверкой установлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, проверяющими должны быть приняты необходимые меры по сбору доказательств. В установленном порядке производится снятие копий с документов и файлов, свидетельствующих о совершении нарушения законодательства о налогах и сборах, истребование недостающих документов, выемка документов, в том числе электронных носителей информации и другие действия, предусмотренные Налоговым кодексом, Законом "О налоговых органах Российской Федерации", Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 15).

Пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 (здесь и далее, нормы закона приводятся в редакции, действовавшей на момент вынесения налоговым органом, оспариваемого налогоплательщиком, решения) предусмотрено, что милиция вправе при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя: изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов; требовать при проверке имеющихся данных, указывающих на признаки преступления, обязательного проведения в срок не более тридцати дней проверок и ревизий финансовой, хозяйственной и торговой деятельности, а также самостоятельно проводить в указанные сроки такие проверки и ревизии, изымать при производстве проверок и ревизий документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи изымаемых документов либо их копий. В случае, если изымаются подлинные документы, с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом органа внутренних дел (органа милиции), проводящего проверку или ревизию, и передаются лицу, у которого изымаются подлинные документы. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием подлинных документов, должностное лицо органа внутренних дел (органа милиции), проводящее проверку или ревизию, передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты подлинные документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается соответствующая запись в протоколе об изъятии.

Согласно п. 35 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1, к правам милиции отнесено проведение проверок организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 13 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 к правам милиции отнесено также участие в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Исходя из содержания статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, а также розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших. Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть признаны доказательством в арбитражном процессе, покуда не вступил в законную силу приговор суда по уголовному делу (однако, и вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, при определенных обстоятельствах, не будет иметь преюдициального значения (ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), для арбитражного суда, - на что, будет указано, далее).

Документы, получаемые сотрудниками органов внутренних дел в результате оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при проведении выездной налоговой проверки (с учетом положений ст. 36 НК РФ), а также документы, получаемые налоговыми органами в соответствии с п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, таким образом, не могут быть признаны доказательствами для должностных лиц налогового органа, проводящих соответствующие контрольные мероприятия, - но являются лишь документами, содержащими определенную информацию, которая должна быть самостоятельно проверена и документально подтверждена должностными лицами налогового органа при проведении мероприятий налогового контроля.

Как отмечено выше, ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, лишь в уголовном процессе, и надлежащее закрепление соответствующих результатов, как доказательств, возможно лишь в соответствии с требованиями раздела III, статей 235, 274, 284, 285, 286 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Возможность использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий при решении вопроса о привлечении налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) к ответственности за совершение налогового правонарушения, имела бы место в том случае, если бы в нормах Налогового кодекса Российской Федерации содержались положения, аналогичные содержащимся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации. Также и Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в этой связи, должен был бы содержать нормы, регламентирующие возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности, как безусловных доказательств, при осуществлении мероприятий налогового контроля и при вынесении налоговыми органами решений о привлечении к налоговой ответственности по результатам проведенных выездных налоговых проверок.

Покуда соответствующих положений не содержится ни в Налоговом кодексе Российской Федерации, ни в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ, результаты оперативно-розыскных мероприятий и документы, получаемые налоговыми органами в порядке п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, - носят для налоговых органов, лишь информационный характер, и соответствующая информация должна быть, в свою очередь, проверена налоговыми органами, в установленном порядке документально подтверждена, и закреплена путем надлежащего отражения в акте налоговой проверки, и принимаемом по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, решении.

Обратное противоречило бы, нормам, закрепленным в п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 8, ст. ст. 14, 17, 73, 74, 84, 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Именно об этом говорится в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О: результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации. Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами, достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно-процессуального закона, использоваться в качестве доказательства, относится к ведению судов общей юрисдикции.

Пункт 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, не отменяет действие прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятий налогового контроля (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2009 N 1-О-О).

Порядок получения, использования и дальнейшего закрепления доказательств в целях налогового контроля и последующего вынесения решения по его результатам, регламентирован статьями 90 - 99, 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 27 Налогового кодекса Российской Федерации, законными представителями налогоплательщика - организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов.

Действия (бездействие) законных представителей организации, совершенные в связи с участием этой организации в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, признаются действиями (бездействием) этой организации (ст. 28 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, ни налоговый орган, ни арбитражный суд, не имеют права использовать в качестве доказательств документы, полученные сотрудниками ГУВД по Челябинской области в ходе проведения мероприятий в отношении руководителя ООО "АСМ-Ресурс" Кирилова А.А. (в том числе, исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 15555/07), - тем более, не вправе высказываться арбитражный суд в отношении наличия либо отсутствия вины - человека и гражданина Кирилова А.С., в совершении им, определенных деяний (ст. ст. 17, 18, 19, 22, 35, 45, 46, 49, ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, п. 7 ст. 3, п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, п. п. 1 - 4 ст. 2, ст. ст. 6, 7, ч. 1 ст. 8, ч. ч. 1, 2 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 6, ст. ст. 14, 17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

Опасения, высказываемы налогоплательщиком, - на предмет того, что, документы и сведения, полученные оперуполномоченным УНП ГУВД по Челябинской области Долгушиным С.С., при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО "АСМ-Ресурс", могут быть использованы в целях установления тех или иных обстоятельств в отношении руководителя общества с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс", - не могут быть положены в основу апелляционной жалобы на оспариваемый судебный акт арбитражного суда первой инстанции, поскольку: использование документов и информации должностными лицами органов внутренних дел, в данном случае, не входит в предмет оценки арбитражным судом, и соответствующих полномочий на предмет высказывания о возможности использования тех или иных доказательств (информации), полученных при проведении мероприятий налогового контроля, должностными лицами органов внутренних дел, арбитражный суд не имеет на законодательном уровне; ни ГУВД по Челябинской области, ни оперуполномоченный УНП ГУВД по Челябинской области Долгушин С.С., не являются лицами, участвующими в деле N А76-26171/2008 Арбитражного суда Челябинской области, соответственно, высказываться на предмет действий, осуществленных данным должностным лицом в целях сбора доказательств в отношении руководителя ООО "АСМ-Ресурс", арбитражный суд не в праве.

Доводы налогоплательщика об отсутствии у заместителя начальника УНП ГУВД по Челябинской области полномочий на предоставление налоговому органу информации в соответствии с п. 10 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, отклоняются арбитражным апелляционным судом, как документально неподтвержденные, при этом тот факт, что исполнителем письма УНП ГУВД по Челябинской области от 09.10.2008 N 155/6057 также является Долгушин С.С., не имеет какого-либо значения в целях признания недействительным оспариваемого ООО "АСМ-Ресурс", решения налогового органа.

Наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не означает, что с налогоплательщика снимается обязанность по доказыванию тех обстоятельств, на наличие которых он ссылается в обоснование заявленных требований (ч. ч. 1, 2 ст. 9, ч. 1 ст. 66 АПК РФ).

Доводы налогоплательщика о том, что, статус старшего государственного налогового инспектора Павлуцких Т.В., и оперуполномоченного УНП ГУВД по Челябинской области Долгушина С.С., должен определяться исходя из норм статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации, отклоняются арбитражным апелляционным судом, как основанные на ошибочном толковании данной статьи.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ, в целях признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным - решения государственного органа, необходимо наличие совокупности условий, как-то: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Применительно к рассматриваемой спорной ситуации, совокупность упомянутых условий отсутствует.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При наличии вышеперечисленных обстоятельств, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26 января 2009 года по делу N А76-26171/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСМ-Ресурс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.А. Иванова М.Г. Степанова