Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 18АП-2161/2009

г. Челябинск

07 мая 2009 г.

N 18АП-2161/2009 Дело N А07-15428/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 мая 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Ивановой Н.А., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по кировскому району г. Уфы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 января 2009 года по делу N А07-15428/2008 (судья Гималетдинова А.Р.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Вектор" - Наумова Ю.П. (доверенность от 01.09.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - ООО "Вектор", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предписания Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Уфы (далее - ИФНС России по Кировскому району г. Уфы, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 03.10.2008 N 9 "Об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 января 2009 года по делу N А07-15428/2008 заявленные требования ООО "Вектор" удовлетворены, предписание налогового органа от 03.10.2008 N 9 признано недействительным.

Не согласившись с вынесенным решением суда, налоговый орган обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить ввиду его незаконности и необоснованности и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, заинтересованное лицо указывает на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права. В частности ссылается на то, что ООО "Вектор" занимаясь предпринимательской деятельностью, осуществляет реализацию лотерейных билетов всероссийских негосударственных бестиражных лотерей и выплату выигрышей по ним, а также является оператором Всероссийской стимулирующей лотереи "Лотомания +", которая является средством для получения доступа к игре на игровом автомате, по результатом которой, определяется размер выигрыша, в виде жетонов, которые в последующем обмениваются на деньги, что является элементом азартной игры (стремлением игрока выиграть как можно больше жетонов).

Податель апелляционной жалобы считает, что ООО "Вектор" занимается незаконной предпринимательской деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов. Обосновывая свою позицию, инспекция указывает, на то, что представленный обществом сертификат соответствия N РОСС RU. АИ75.А03159, не подтверждает соответствие оборудования, используемого при проведении лотереи, лотерейному оборудованию. По мнению налогового органа, ссылка общества на отсутствие купюроприемника, в доказательство переоборудования игрового автомата в лотерейное оборудование, неосновательна, в связи со следующим: понятие игрового автомата, содержащееся в Федеральном законе "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 29.12.2006 N 244-ФЗ, не содержит требования о наличии в игровом автомате устройств для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей; утвержденные приказом Госстандарта России от 24.01.2000 N 22 правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате купюроприемника; основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно игровой автомат при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, без устройства приема и выдачи денежных средств, также является игровым автоматом.

Обосновывая свою позицию, инспекция указала на то, что в применяемом ООО "Вектор" при проведении лотереи оборудовании, согласно договора подряда от 30.05.2008 N 37/08 и акта сдачи-приемки работ от 04.06.2008, оставлены без изменения центральный блок управления с заложенной игровой программой, что еще раз доказывает, что общество осуществляло предпринимательскую деятельность с использованием игровых автоматов, запрещенную на территории Республики Башкортостан Законом Республики Башкортостан "О запрете на территории Республики Башкортостан деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов" от 26.06.2007 N 437-З.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, которым просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Вектор" в частности, указывает на то, что, иной деятельности, помимо проведения стимулирующей лотереи, заявитель не осуществляет.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Уфы, извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку уполномоченного представителя в судебное заседание не обеспечила, в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей налогового органа.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, произведена замена в судебном составе судьи Чередниковой М.В. судьёй Степановой М.Г.

После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя налогоплательщика, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировском району г. Уфы проведена проверка предпринимательской деятельности ООО "Вектор", в ходе которой установлено, что общество на территории Кировского района г. Уфы (ул. Менделеева, 25, ул. С. Перовской, 23) осуществляет свою деятельность в области проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов.

Результаты проверки отражены в предписании от 03.10.2008 N 9, из которого следует, что ведение обществом предпринимательской деятельности с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов следует рассматривать как незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. Частично демонтированные игровые автоматы без устройства приема и выдачи денежных знаков, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также являются игровым автоматом. Данные выводы инспекции сделаны в соответствии с Законом Республики Башкортостан "О запрете на территории Республики Башкортостан деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов", в связи с чем, обществу предписано в течение 24 часов прекратить незаконную предпринимательскую деятельность (л.д. 24-25).

ООО "Вектор" не согласившись с указанным предписанием ИФНС России по Кировскому району г. Уфы, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что деятельность ООО "Вектор" соответствует Федеральному закону "О лотереях" от 11.12.2003 N 138-ФЗ. Игровые автоматы переоборудованы в лотерейное оборудование, на которое органом сертификации ООО "Центр экспертиз сертификации качества" выдан сертификат соответствия N РОСС RU. АИ75.А03159. Элементы азартной игры, при использовании лотерейного оборудования, отсутствуют.

Вывод арбитражного суда является правильным, соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Согласно статье 2 Федерального закона "О лотереях" от 11.11.2003 N 138-ФЗ лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона "О лотереях" от 11.11.2003 N 138-ФЗ лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые. Кроме того, и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник), однако на этом сходства игровых и лотерейных автоматов заканчиваются. Отличия начинаются с их предназначения и заканчиваются их использованием.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В соответствии с Федеральным законом "О лотереях" от 11.11.2003 N 138-ФЗ лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами. Лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке. Несмотря на это, производители лотерейных автоматов идут навстречу партнерам и сертифицируют свою разработку как вендинговое оборудование (торговые автоматы).

Таким образом, сертификация не является весомым аргументом в защиту лотерейных автоматов от исполнения требований игорного бизнеса и соответствующих налоговых "азартных" обязательств перед бюджетом. Главное доказательство того, что такой автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей (его предназначение и "внутреннее строение"). В качестве доказательств следует предоставить документы, подтверждающие проведение лотереи на законных основаниях.

В соответствии с п. 6 ст. 2 Федерального закона "О лотереях" от 11.11.2003 N 138-ФЗ ООО "Вектор" заключен договор N 96/ВЛ на распространение лотерейных билетов от 04.06.2008 с ООО "Оператор - Благотворительные лотереи" ("Оператор"), из которого следует, что "Распространитель" - ООО "Вектор" принимает на себя обязательства по распространению лотерейных билетов всероссийских негосударственных бестиражных лотерей и выплате выигрышей по ним, исключительно на территории Лотерейного клуба "Фараон", расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Менделеева, 25 (л.д. 37-43). Из содержания договора следует, что "Оператором" обществу предоставлен необходимый пакет документов, подтверждающий право на проведение лотерей, в том числе: копию разрешения Федеральной налоговой службы Российской Федерации на проведение лотерей; копию свидетельства о регистрации в Едином государственном реестре лотерей.

Согласно договору N 96 СЛ, заключенному 04.06.2008 с ООО "Оператор - Благотворительные лотереи", ООО "Вектор" приняло на себя обязательства "Оператора" проводить всероссийские стимулирующие лотереи, с целью стимулирования продаж бестиражных лотерей, распространяемых "Оператором" по договору N 96/ВЛ от 04.06.2008 с использованием собственного оборудования (л.д. 44-48).

Из материалов дела следует, что ООО "Вектор" для исполнения договорных обязательств использовало лотерейное оборудование "Вилларт-К-М", которое было переоборудовано из игровых автоматов в лотерейное оборудование, в соответствии с договором подряда от 30.05.2008 N 37/08, заключенным ООО "Вектор" с обществом с ограниченной ответственностью "СТИЛУС" и приложениями к договору (смета работ по переоборудованию игровых автоматов в лотерейное оборудование, акт сдачи-приемки работ, заключение о переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование, описание лотерейного оборудования "Вилларт-К-М"). Из представленных в материалы дела документов следует, что используемое обществом оборудование "Вилларт-К-М" изготовлено ООО "СТИЛУС", является лотерейным оборудованием и предназначено для проведения стимулирующих лотерей, в оборудовании установлена лотерейная программная плата ППЗУ 27С2001 (л.д. 54-61). Органом по сертификации - обществом с ограниченной ответственностью "Центр экспертиз сертификации качества" выдан сертификат соответствия N РОСС RU. АИ75. А03159 указанного лотерейного оборудования требованиям нормативных документов: ГОСТ Р МЭК 60065-2005, ГОСТ Р МЭК 60950-1-2005, ГОСТ Р 51318.22-99, ГОСТ Р 51317.3.2-2006, ГОСТ Р 51317.3.3-99 (л.д. 51-53).

Из вышесказанного следует, что распространителем лотерейных билетов является ООО "Вектор", занимающееся распространением лотерейных билетов среди участников лотереи, выплатой выигрышей на основании заключенного с "Организатором" или "Оператором" лотереи договора, с использованием лотерейного оборудования. ООО "Вектор" является распространителем, так как занимается не проведением лотереи в комплексе, а лишь организацией отдельных ее мероприятий - распространением билетов, а организатором лотерей является общество с ограниченной ответственностью "Оператор - Благотворительные лотереи", получившее разрешение (в установленном законом порядке) на проведение стимулирующей лотереи "Лотомания+".

Лотерейный клуб не зал игровых автоматов, но у него есть возможности представить для посетителей соответствующих заведений нечто похожее на игровые автоматы. В данном случае речь идет об использовании лотерейным клубом совершенно нового типа оборудования, который по внешнему виду и правилам игры на нем может напоминать игровой автомат, но имеет одно достаточно существенное отличие. Право на участие в игре на таком оборудовании не связано с внесением игроком денежных средств, их он вносит ранее за участие не в стимулирующей, а в традиционной лотерее, то есть при проведении двух лотерей игрокам предоставляется возможность за одни и те же деньги испытать удачу два раза (в традиционной (приобретая за деньги лотерейный билет) и стимулирующей лотерее (в которой призовой фонд формируется за счет средств организатора лотереи)).

Из обжалуемого обществом предписания налогового органа от 03.10.2008 N 9, следует, что ООО "Вектор" осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов. В обоснование своих доводов инспекция ссылается на то, что используемое обществом оборудование не является лотерейным, а отвечает всем признакам игровых автоматов. Считает, что использование игрового оборудования в качестве лотерейного, в результате чего демонтируются отдельные части игрового автомата, является неправомерным. По мнению инспекции, оборудование в котором отсутствует устройство приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, отвечает признакам игрового автомата, используемого для проведения азартных игр.

С доводами заинтересованного лица нельзя согласиться ввиду того, они не закреплены законодательно, а лишь основаны на мнении Министерства финансов Российской Федерации, высказанном письмом от 07.04.2008 N 05-03-08/19, в котором был рассмотрен вопрос по определению требований, предъявляемых к лотерейному оборудованию. В нем, в частности, выражено мнение сотрудников Ростехрегулирования, указывающих на то, что попытки представить игровое оборудование в качестве лотерейного с целью ухода от государственного контроля деятельности по организации азартных игр путем модификации игровых автоматов, неправомерны. В разъяснении рассматривается модификация игрового оборудования путем демонтажа отдельных его частей, в частности устройства приема и выдачи денежных знаков (купюроприемника).

Следуя указанному письму, налоговый орган посчитал, что лотерейные аппараты, в которых есть центральный блок управления и программа, имеющая много общего с игровой, можно считать игровыми автоматами.

Тем не менее, ведомственные разъяснения любых уполномоченных органов не являются нормативными правовыми актами, обязательными к применению. Между тем, для целей применения Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр_." 29.12.2006 N 244-ФЗ, игровым автоматом считается оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством. Неотъемлемым элементом любой азартной игры, в том числе проводимой на игровых автоматах, является денежная ставка. В стимулирующей лотерее такой элемент "азартной" игры отсутствует, участник несет лишь риск в размере стоимости лотерейного билета в случае проигрыша в предшествующей ей платной лотерее. То есть нет достаточных оснований считать, что на лотерейных аппаратах проводятся азартные игры.

Заявителем в материалы дела представлены документы, подтверждающие участие общества в проведении стимулирующей лотереи с использованием лотерейного оборудования.

При таких обстоятельствах требования ООО "Вектор" удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Доказательств обратного, в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованным лицом не представлено.

Судом первой инстанции установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, имеющимся по делу доказательствам дана правильная оценка.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как неосновательные по изложенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 января 2009 года по делу N А07-15428/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Уфы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.А. Иванова М.Г. Степанова