Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2009 г. N 18АП-3414/2009

18 мая 2009 г.

Дело N А76-28558/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области и общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2009 по делу N А76-28558/2008 (судья Ваганова В.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" - Леоненковой Е.А. (доверенность N 99/2009 от 03.02.2009); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Пузанковой Ю.Ю. (доверенность N 5 от 11.01.2009), Мухтарова Д.Р. (доверенность N 2 от 11.01.2009), Скотниковой С.Е. (доверенность N 35 от 15.05.2009),

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 13.11.2008 по делу N 52-4/08 и предписания N 33 от 13.11.2008 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "Челябинское Авиапредприятие" (далее - ОАО "Челябинское Авиапредприятие", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2009 (резолютивная часть от 05.03.2009) заявленные требования удовлетворены. Решение УФАС по Челябинской области от 13.11.2008 по делу N 52-4/08 и предписание N 33 от 13.11.2008 признаны недействительными как противоречащие статьям 4, 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (деле - Закон N 135-ФЗ).

В апелляционной жалобе Управление просит решение арбитражного суда от 28.08.2008 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган приводит следующие доводы: вывод суда первой инстанции о недоказанности создания заявителем дискриминационных условий неверен, так как из представленных в материалы дела документов (протоколов согласования цен на авиационное топливо и писем авиакомпаний) следует, что предоставляемые заявителем скидки имеют различный размер, предоставляются по различным основаниям и без документов, регламентирующих их размер, порядок и условия их предоставления; условия поставки заявителем топлива различны и единая методика расчетов цены не применяется, в связи с чем авиакомпании поставлены в неравные условия по сравнению друг с другом, что создает условия для ограничения конкуренции на рынке авиаперевозок на территории г. Челябинска; заявителем предоставляется различным авиакомпаниям необоснованное экономическое преимущество в виде уменьшения затрат на единицу продукции, что ограничивает участие на рынке других авиакомпаний; заявитель в одностороннем порядке воздействует на условия обращения товара на товарном рынке, формируя договорную цену на авиатопливо на дискриминационных условиях; антимонопольным органом осуществляется контроль в интересах неопределенного круга лиц; товарные рынки поставки авиатоплива и авиаперевозок взаимосвязаны, и изменение показателей на одном рынке приведет к изменению показателей на другом рынке; заявитель должен формировать стоимость авиатоплива на единых условиях для всех получателей; из приведенной в оспоренном решении таблице N 6 наглядно видно отсутствие у заявителя единого подхода к формированию цен при поставке авиатоплива, и указанный в таблице перечень авиакомпаний не является исчерпывающим, поскольку имеются иные лица, в отношении которых заявителем применены дискриминационные условия; довод заявителя о формировании окончательной стоимости топлива в зависимости от количества поставленного топлива документально не подтвержден; необходимости исследования показателей деятельности авиакомпаний не были, так как довод о формировании окончательной стоимости в зависимости от количества рейсов и иных показателей деятельности этих авиакомпаний заявителем не заявлялся; с июня 2008 года заявителем установлена более высокая цена на авиационное топливо в аэропорту г. Челябинска по сравнению с другими аэропортами своего присутствия при отсутствии оснований для такого повышения, чем авиапредприятиям созданы препятствия доступу на товарный рынок авиаперевозок; п.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ не содержит исчерпывающего перечня действий, которые могут быть квалифицированы как создание препятствий доступу на товарный рынок; заявителю вменено в вину создание препятствий доступу на товарный рынок авиаперевозок, а не создание препятствий доступу на товарные рынки поставки авиатоплива и услуг по заправке воздушных судов; содержащийся в ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ перечень нарушений антимонопольного законодательства не исчерпывающий; поскольку необоснованное повышение цен само по себе может ущемить интересы ОАО Челябинское авиапредприятие и других авиакомпаний, устанавливать признаки монопольно высокой цены не требуется; из приведенной в оспоренном решении таблице N 5 следует, что заявитель с июня 2008 года стал формировать розничный уровень рентабельности в аэропортах своего присутствия, устанавливая различные подходы к формированию цен на топливо при сходных условиях, и изменений цен в аэропорту г. Челябинска не связано с изменением общих условий обращения товара, что свидетельствует о злоупотреблении со стороны заявителя своим доминирующим положением; при определении нарушения, установленного п.6 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган не связан границами одного товарного рынка, на котором заявитель занимает доминирующее положение, и о совершении указанного нарушения свидетельствует увеличение заявителем цены в аэропорте г. Челябинска по сравнению с иными аэропортами своего присутствия.

Заявитель также не согласился с решением суда первой инстанции в части указания в мотивировочной части решения на обоснованность признания ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" занимающим доминирующее положение на рынке поставок авиатоплива и на рынке услуг по заправке воздушных судом. В своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в этой части изменить, исключив указанный вывод из мотивировочной части решения.

В обоснование своей апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы: антимонопольным органом необоснованно сужены географические границы товарного рынка, поскольку воздушные суда имеют возможность осуществлять заправку топливом в иных аэропортах, и маршруты авиаперевозок не исследованы; продуктовыми границами товарного рынка указана деятельность по наземному обслуживанию воздушных судов, тогда как продуктом является товар - топливо, а не услуги по реализации товара; при определении продуктовых границ антимонопольным органом неверно оценен п.4.11 Перечня аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов на обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, утвержденного Приказом Минтранса Российской Федерации от 02.10.2000 N 110, в соответствии с которым цена авиатоплива не включается в тариф на обслуживание воздушных судов; при определении продуктовых границ рынка антимонопольный орган не воспользовался основным методом, установленным п.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 26.04.2006 N 108, основанном на сведениях, представляемых покупателями или на результатах выборочного опроса покупателей, а использовал коды ОКВЭД, не входящие в перечень методов оценки конкурентной среды; в нарушение п.2.1 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ФАС России от 03.06.1994 N 67, антимонопольным органом не исследован вопрос о наличии у заявителя возможности действовать независимо от конкурентов и сдерживать конкуренцию; врученная заявителю в суде копия аналитического отчета в нарушение п.3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, утвержденного приказом ВАС России от 17.01.2007 N 6, не подписана руководителем отраслевого структурного подразделения.

В судебном заседании представители сторон настаивали на доводах своих апелляционных жалоб, возражая против доводов апелляционных жалоб друг друга по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в судебное заседание не явился, отзыв по существу заявленных в апелляционных жалобах доводов не представил. Апелляционные жалобы рассмотрены без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" зарегистрировано в качестве юридического лица ИМНС РФ 32 по Центральному административному округу г. Москвы 10.06.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037702027670. Заявителем осуществляется деятельность по заправке авиационным топливом воздушных судов авиакомпаний в аэропорту г. Челябинска.

УФАС по Челябинской области в июне-июле 2008 года во исполнение поручения Федеральной антимонопольной службы России проведена проверка обоснованности установленного уровня цен авиационного топлива и причин существенного роста стоимости такого топлива в аэропорту г. Челябинска.

В связи с выявлением по результатам анализа поступившей информации существенного превышения цен на авиатопливо в аэропорту г. Челябинска по сравнению с иными аэропортами присутствия заявителя, приказом УФАС по Челябинской области от 18.07.2008 N 109 в отношении ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" возбуждено дело N 52-4/08 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Решением Комиссии УФАС по Челябинской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 13.11.2008 признано доминирующее положение ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" на рынке поставок авиатоплива (авиакеросина) и на рынке услуг по заправке воздушных судов на территории аэропорта г. Челябинска (п.1 решения), действия ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", выразившиеся в установлении с июня 2008 года экономически, технологически и иным образом необоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска признаны противоречащими п.6 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (п.2 решения), действия ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", выразившиеся в установлении с июня 2008 года экономически, технологически и иным образом необоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска, которые могут повлечь ущемление интересов ОАО "Челябинское Авиапредприятие" на рынке аэропортовых услуг, потребителей услуг авиаперевозок и хозяйствующих субъектов (авиакомпаний) на рынке авиаперевозок, признаны противоречащими ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (п.3 решения), действия ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", выразившиеся в установлении с июня 2008 года экономически, технологически и иным образом необоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска, которые могут повлечь создание препятствий доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам (потенциальным авиаперевозчикам), признаны противоречащими п.9 ч.1 ст.10 закона N 135-ФЗ (п.4 решения), действия ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", выразившиеся в создании дискриминационных условий хозяйствующим субъектам (авиакомпаниям) на рынке поставки авиатоплива на территории аэропорта г. Челябинска в части установления различных условий приобретения авиатоплива, которыми может быть создана возможность ограничить конкуренцию на рынке авиаперевозок на территории аэропорта г. Челябинска, признаны противоречащими п.8 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (п.5 решения), решено выдать заявителю предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (п.6 решения), а также передать материалы дела должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы по статье 14.31 КоАП РФ (п.7 решения).

Также заявителю выдано предписание от 13.11.2008 N 33, в соответствии с которым ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" предписано прекратить злоупотребление на рынке поставок авиатоплива (авиакеросина) на территории аэропорта г. Челябинска, а именно: действия, выразившиеся в установлении с июня 2008 года экономически, технологически и иным образом не обоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска (п.1.1 предписания); действия, выразившиеся в создании дискриминационных условий хозяйствующим субъектам (авиакомпаниям) на рынке поставки авиатоплива на территории аэропорта г. Челябинска в части установления различных условий потребления авиатоплива, которыми может быть создана возможность ограничить конкуренцию на рынке авиаперевозок на территории аэропорта г. Челябинска (п.1.2 предписания). Также заявителю предписано в течение 2-х недель с момента получения предписания представить в Челябинское УФАС России расчеты экономически обоснованной цены на авиакеросин, реализуемый ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в аэропорту г. Челябинска. Экономически обоснованная цена должна быть рассчитана с учетом уровня рентабельности, не превышающего рентабельность, установленную на авиатопливо (авиакеросин "в крыло"), реализуемое ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в других аэропортах своего присутствия, а также с учетом того, чтобы эта цена не превышала уровень цен в иных аэропортах присутствия ООО "ЛУКОЙЛ_АЭРО", находящихся по удаленности поставщика авиатоплива (завода изготовителя) в сопоставимых с аэропортом г. Челябинска условиях. Темпы роста цены к уровню цен на авиакеросин по состоянию на 01.01.2008 не должны превышать темпов их роста по другим аэропортам присутствия ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" (п.2 предписания). Кроме того, заявителю предписано: обеспечить в трехнедельный срок с момента получения предписания поставку авиакеросина авиапредприятиям в аэропорту г. Челябинска по экономически обоснованным ценам (п.3 предписания); ежемесячно представлять в Челябинское УФАС России информацию о ценах на авиакеросин "в крыло" в том числе о стоимости услуг по заправке воздушных судов (без НДС) в аэропортах присутствия ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", зарегистрированную в ЦРТ и фактически средневзвешенную цену в течение 2-х лет с момента получения предписания (п.4 предписания); в течение 2-х недель с момента получения предписания разработать и утвердить документы (программа, положение о сбытовой политике и т.д.), регламентирующие порядок, размер и условия предоставления скидок потребителям авиакеросина, надлежаще заверенные копии документов направить в Челябинское УФА России, разместить указанные документы на официальном сайте ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в сети Интернет и довести их до сведения потребителей авиатоплива (п.5 предписания); об исполнении предписания сообщить в Челябинское УФАС России в письменной форме с приложением подтверждающих документов до 20.01.2009 (п.6 предписания).

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции указал на правомерность признания антимонопольным органом заявителя занимающим доминирующее положение на рынке поставок авиационного топлива и на рынке услуг по заправке воздушных судов. Однако, оспоренные решение и предписание признал недействительными в полном объеме, указав на несостоятельность доводов антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушений ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший этот акт (ч.5 ст.200 АПК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п.6); создание дискриминационных условий (п.8); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.9); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п.10).

В соответствии с позицией, изложенной в п.п.1, 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона N 134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона N 134-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Из материалов дела следует, что оспоренным решением Управления заявитель признан занимающим доминирующее положение на рынке поставок авиатоплива (авиакеросина) и на рынке услуг по заправке воздушных судов на территории аэропорта г. Челябинска.

Также решением УФАС по Челябинской области признаны несоответствующими антимонопольному законодательству действия заявителя, выразившиеся в установлении с июня 2008 года необоснованных цен на авиатопливо на территории аэропорта г. Челябинска (нарушение п.6 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ), в чем антимонопольный орган также усмотрел возможность ущемления интересов ОАО "Челябинское Авиапредприятие" на рынке аэропортовых услуг, потребителей услуг авиаперевозок и авиакомпаний на рынке оказания услуг авиаперевозок (ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ), а также возможность создания препятствий доступу на товарный рынок авиаперевозок потенциальным авиаперевозчикам (п.9.ч.1 ст.10 закона N 135-ФЗ). Кроме того, нарушающими п.8 ч.1 ст.10 закона N 135-ФЗ признаны действия заявителя, выразившиеся в создании дискриминационных условий авиакомпаниям на рынке поставки авиатоплива на территории аэропорта г. Челябинска в части установления различных условий потреблений авиатоплива, которыми может быть создана возможность ограничения конкуренции на рынке авиаперевозок на территории аэропорта г. Челябинска.

Оценив вывод УФАС по Челябинской области о занятии доминирующего положения заявителем на рынке поставки авиатоплива и на рынке услуг по заправке воздушных судов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, Закон "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона "О защите конкуренции", доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Поставка авиатоплива и услуги по заправке воздушных судов в соответствии со ст.4 Федерального закона "О естественных монополиях" от 17.08.1995 N 147-ФЗ не отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в связи с чем в рассматриваемой ситуации положения ч.5 ст.5 Закона "О защите конкуренции" к заявителю не применимы.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" на момент вынесения оспоренных ненормативных актов не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. В этой связи для целей отнесения заявителя к лицам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков, осуществляемое антимонопольным органом при составлении аналитического отчета, являющегося основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (п.3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, а также п.п.4, 7, 8, 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896).

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара производится в соответствии с порядком, установленным действующими Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ФАС России от 03.06.1994 N 67 (далее - Методические рекомендации) и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке).

В силу п.2.1 Методических рекомендаций основными этапами определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара являются: 1) установление конкретной продукции, работ и услуг хозяйствующего субъекта, которые могут быть квалифицированы как товар (товары), и получение количественной (в натуральном или стоимостном измерении) информации об объемах товаров, поставляемых хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок; 2) определение продуктовых и географических границ рынка товара (рынков товаров), производимого (производимых) хозяйствующим субъектом и получение количественной (соответственно в натуральном или стоимостном измерении) информации о его (их) объеме (объемах); 3) определение возможностей хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок в плане ограничения конкуренции в каких-либо формах либо ущемления интересов других хозяйствующих субъектов или граждан (т.е. непосредственное установление наличия доминирующего положения хозяйствующими субъектами на рынке определенного товара). При этом основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту. Антимонопольные органы признают (квалифицируют) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 65%, как доминирующее, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение этой величины, его положение на рынке не является доминирующим. В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п.п.1, 4 ст.4 Закона "О защите конкуренции", товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п.13 раздела III Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу раздела IV Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Из текста представленного в материалы дела аналитического отчета антимонопольного органа (т.2 л.д.119-126) следует, что определение продуктовых границ товарных рынков поставки авиатоплива и оказания услуг по заправке воздушных судов произведено антимонопольным органом с установлением всех предусмотренных разделом III указанного Порядка значимых условий, с учетом фактического отсутствия на рынке товаров, обладающих признаком взаимозаменяемости по отношению к рассматриваемым товарам. Продуктовыми границами товарного рынка признана деятельность но наземному обслуживанию воздушных судов, которая включает в себя два вида работ (услуг), каждая из которых образует свой рынок: поставка авиакеросина и услуги по заправке воздушных судов. При этом антимонопольным органом использованы данные Общероссийского классификатора видов экономической деятельности. Утвержденного приказом Ростехрегулирования от 27.03.2007 N 50-ст, в соответствии с которыми поставка авиакеросина и услуги по заправке воздушных судов относятся к виду деятельности "Деятельность по наземному обслуживанию воздушных судов" код 63.23.4.

Географическими границами товарного рынка для воздушных судов, осуществляющих посадку на территории г. Челябинска, антимонопольным органом установлена территория аэропорта г. Челябинск. При этом использован метод, основанный на результатах наблюдения за товарными рынками.

С учетом установленных границ товарного рынка, а также на основании проведенного анализа состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объема товарного рынка, доли хозяйствующих субъектов на рынке и оценки состояния конкурентной среды на рынке, антимонопольным органом сделан вывод о том, что ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" по итогам 2007 года и 1 полугодия 2008 года является единственным поставщиком авиакеросина и единственной топливозаправочной компанией на территории Челябинского аэропорта и его доля на указанном рынке составляет 100 процентов, что дает ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В этой связи не принимается судом как не основанный на материалах дела содержащийся в апелляционной жалобе заявителя довод об отсутствии в анализе антимонопольного органа оценки возможности заявителя оказывать влияние на рынок в плане ограничения конкуренции.

Подпунктом "г" пункта 14 раздела III Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке установлено, что предварительное определение товара может быть проведено на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Таким образом не может быть принят судом довод апелляционной жалобы заявителя о неправомерности использования антимонопольным органом кодов ОКВЭД при определении продуктовых границ товарных рынков.

Однако, в соответствии с п.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов: а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара. Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" указанного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Как следует из аналитического отчета, источниками исходной информации для целей составления такого отчета и определения границ товарного рынка явились материалы ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и данные, полученные от ОАО "Челябинское авиапредприятие" (письмо от 09.10.2008 N 21.1.1630), не являющегося покупателем авиатоплива и услуг по заправке воздушных судов.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Челябинской области истребовало сведения у потребителей авиатоплива ОАО "KD авиа", ОАО Авиакомпания "ЮТэйр", ОАО "Авиакомпания "Сибирь" ОАО АК "Уральские авиалинии", ЗАО "Скай Экспресс" и ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии". Однако, анализ представленной по запросу антимонопольного органа информации для целей определения границ товарных рынков в аналитическом отчете отсутствует.

Таким образом, доказательств осуществления УФАС по Челябинской области анализа для целей определения продуктовых и географических границ товарного рынка в соответствии с методом, указанным в пп.а) п.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, в материалы дела не представлено. Содержащаяся в апелляционной жалобе заявителя ссылка на это обстоятельство является обоснованной.

Выводы антимонопольного органа по определению продуктовых и географических границ рынка основанные на неверном методе определения таких границ, нельзя признать обоснованными.

Кроме того, при определении географических границ товарного рынка УФАС по Челябинской области, руководствуясь сведениями, представленными ОАО "Челябинское Авиапредприятие" сделало вывод о том, что авиасудам, осуществляющим регулярные рейсы на территории аэропорта г. Челябинска, осуществлять заправку на топливозаправочных комплексах, расположенных в других ближайших аэропортах (г. Екатеринбург, г. Магнитогорск) экономически нецелесообразно. При этом на рост стоимости авиакеросина данное обстоятельство не оказывает существенного влияния, возрастут лишь транспортные расходы авиакомпаний, то есть увеличится расход авиакеросина, и потребуются дополнительные затраты на оплату сборов за взлет-посадку, установленных п.3.3.3 Перечня аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, утвержденных Приказом Минтранса Российской Федерации от 02.10.2000 N 110.

Таким образом, антимонопольным органом фактически установлена возможность приобретения авиакомпаниями керосина и получение услуг по заправке воздушных судов за пределами аэропорта г. Челябинска, но сделан вывод о нецелесообразности такого приобретения ввиду увеличения транспортных расходов и возникновения дополнительных затрат на оплату установленных сборов за взлет-посадку.

Между тем, в соответствии с п.27 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, экономическая возможность покупателя приобрести товар на рассматриваемой территории и отсутствие возможности приобрести такой товар за ее пределами связана с превышением цены товара, поставляемого с каких-либо территорий, 10 процентов по отношению к средневзвешенной цене товара, доступного покупателю в пределах предварительно определенных границ рассматриваемого товарного рынка.

То есть для целей определения географических границ товарного рынка ключевое значение имеет цена товара за пределами предварительно определенных границ рассматриваемого рынка.

Поскольку антимонопольным органом установлено отсутствие существенного влияния на рост стоимости авиатоплива в случае осуществления авиакомпаниями заправки воздушных судов на топливозаправочных комплексах, расположенных за пределами аэропорта г. Челябинска, ограничение географических границ рынка пределами аэропорта г. Челябинска следует признать неправомерным.

Неверное определение продуктовых и географических границ товарного рынка свидетельствует о необоснованности признания антимонопольным органом ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке. Решение УФАС по Челябинской области в этой части следует признать не соответствующим закону, а содержащийся в мотивировочной части решения суда первой инстанции вывод об обоснованности обжалованного ненормативного акта в этой части (стр.11 решения суда от 12.03.2009) - несостоятельным. Апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению, а указанный вывод суда первой инстанции - исключению из мотивировочной части решения.

Поскольку нарушения ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ могут быть вменены в вину лишь лицу, занимающему доминирующее положение на рынке определенного товара, оспоренное решение УФАС по Челябинской области в части вменения в вину заявителю указанных нарушений признано судом первой инстанции недействительным при наличии достаточных оснований.

При условии не подтверждения наличия у заявителя статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, касающиеся оценки действий ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", для целей определения наличия в его действиях нарушений ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ правового значения не имеют.

Незаконность решения антимонопольного органа свидетельствует о незаконности выданного заявителю на основании такого решения предписания N 33 от 13.11.2008.

При таких обстоятельствах суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Учитывая изложенное, решение суда от 28.02.2008 подлежит изменению в соответствии с п.п.3, 4 ч.1, п.3 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание обоснованность апелляционной жалобы заявителя, и учитывая осуществление заявителем при подаче апелляционной жалобы оплаты государственной пошлины в размере 1000 руб., в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанная сумма госпошлины подлежит возмещению заявителю за счет УФАС по Челябинской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" удовлетворить.

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2009 по делу N А76-28558/2008 изменить, исключив из текста мотивировочной части решения предложение "_При таких обстоятельствах суд соглашается с выводами УФАС о том, что заявитель занимает доминирующее положение на локальном рынке авиатоплива (авиакеросина) и на рынке услуг по заправке воздушных судов на территории аэропорта г. Челябинска." (стр.11 решения).

В остальной части решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2009 по делу N А76-28558/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" судебные расходы в размере 1000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин В.Ю. Костин