Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2009 г. N 18АП-3968/2009

г. Челябинск

09 июня 2009 г.

N 18АП-3968/2009 Дело N А34-6870/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Богдановской Г.Н., судей Ермолаевой Л.П., Соколовой Т.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Леоновой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГиперСити" на решение Арбитражного суда Курганской области от 03.04.2009 по делу N А34-6870/2008 (судья Фролова С.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "ГиперСити" - Борисовой Л.Г. (доверенность N 45-01/138016 от 15.01.2009),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГиперСити" (далее - ООО "ГиперСити", истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГЛЭМ" (далее - ООО "ГЛЭМ", ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 547 321 рубля 56 копеек, из них: 225 755 рублей копеек - задолженность по внесению постоянной части платы за фактическое пользование помещением; 4 701 рубль 90 копеек - задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением "маркетинговый сбор"; 708 рублей 40 копеек - задолженность по внесению переменной платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение дополнительного уровня качества арендуемого помещения посредством организации дополнительного потока потребителей в центр деловой активности "Торгово-развлекательный центр "Гипер Сити" (далее по тексту - ТРЦ); 8740 рублей копеек - задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение помещения арендодателя коммунальными ресурсами); 640573 рубля 74 копейки - задолженность по оплате оборудования, материалов и работ; 5 968 рублей 20 копеек - задолженность по оплате операционных услуг; 120499 рублей 40 копеек - договорная неустойка за несвоевременное внесение постоянной части платы за фактическое пользование помещением; 3 163 рубля 65 копеек - договорная неустойка за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением ("маркетинговый сбор"); 523 836 рублей 66 копеек - договорная неустойка за несвоевременную оплату оборудования, материалов и работ, выполненных в помещении арендатора.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом заявлено, а арбитражным судом принято увеличение размера исковых требований до 2549635 рублей 48 копеек, из них: 900 650 руб. 08 коп. - основной долг, 1648985 рублей 40 копеек - договорная неустойка (т. 1, л.д. 54-58).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом заявлено, а арбитражным судом принято изменение предмета иска в части уменьшения размера исковых требований до 1 838 991 руб. 50 коп., в том числе 846 571 руб. 34 коп. - сумма основного долга и 992 420 руб. 20 коп. договорной неустойки (пени) (т. 1, л.д. 85-90), при этом истец просит взыскать с ответчика:

- задолженность по внесению постоянной части платы за фактическое пользование помещением - 156 269 руб.75 коп.;

- задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением ("маркетинговый сбор") - 4 701 руб. 90 коп.;

-задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение дополнительного уровня качества арендуемого Помещения посредством организации дополнительного потока Потребителей в ТРЦ (shuttle-bus)- 708 руб. 40 коп.;

-задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение помещения Арендатора электроэнергией) -21 460 руб. 51 коп.;

-задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за водоотведение и водоснабжение)-443 руб. 21 коп.;

-задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за отопление) -5 053 руб. 08 коп.;

- задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за холодоснабжение) -4 206 руб. 39 коп.;

-задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за вывоз мусора)- 813 руб. 40 коп.;

-задолженность по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за вывоз снега)- 406 руб. 07 коп.;

- задолженность по оплате операционных услуг -11 936 руб. 40 коп.;

-задолженность по оплате оборудования, материалов и работ - 640 573 руб. 74 коп.;

- договорную неустойку за несвоевременное внесение постоянной части платы за фактическое пользование помещением 164 703 руб.;

-договорную неустойку за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением ("маркетинговый сбор") - 141 руб. 87 коп.;

-договорную неустойку за несвоевременное внесение платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение дополнительного уровня качества арендуемого Помещения посредством организации дополнительного потока Потребителей в ТРЦ (shuttle-bus)- 399 руб. 35 коп.;.

-договорную неустойку за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение Помещения Арендатора электроэнергией) -4 752 руб. 17 коп.;

-договорную неустойку за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за водоотведение и водоснабжение) -99 руб. 09 коп.;

-договорную неустойку за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за отопление) -695 руб. 87 коп.;

-договорную неустойку за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за холодоснабжение) -2 923 руб. 08 коп.;

-договорную неустойку за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за вывоз мусора) - 261 руб. 94 коп.;

- договорную неустойку за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за вывоз снега) - 110 руб. 12 коп.;

-договорную неустойку за несвоевременное внесение операционных услуг -5 260 руб. 15 коп.;

-договорную неустойку за несвоевременное внесение оплаты оборудования, материалов и работ- 813 073 руб. 57 коп.;

Решением суда от 03.04.2009 (резолютивная часть от 02.04.2009) в удовлетворении исковых требований отказано, кроме того, с истца в доход федерального бюджета взыскано 1 458 руб. 36 коп. государственной пошлины по иску.

В апелляционной жалобе ООО "ГиперСити" (далее также - заявитель апелляционной жалобы) просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на необоснованность выводов суда о том, что предметом предварительного договора N 041/ПДА-08 от 03.06.2008 является лишь обязательство сторон по поводу заключения договора в будущем. Полагает, что заключенный сторонами предварительный договор является непоименованным, включающий элементы договора по пользованию нежилым помещением, поэтому отношения сторон по пользованию спорным помещением регулируются названным договором. Считает, что исковые требования подлежат удовлетворению, поскольку ответчик признал наличие задолженности в письме от 02.10.2008 (т. 1, л.д. 45-46).

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Представитель ООО "ГЛЭМ" не явился.

С учётом мнения истца в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика.

В судебном заседании истец поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя истца, считает, что решение подлежит отмене в части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ГиперСити" (арендодатель) и ООО "ГЛЭМ" (арендатор) заключён предварительный договор аренды нежилого помещения N 041/ПДА-08 от 03.06.2008 (т. 1, л.д.9-20), согласно которому стороны обязуются в будущем подписать и передать на государственную регистрацию основной договор аренды нежилого помещения (помещений), расположенного на первом этаже здания ТРЦ, ориентировочной общей площадью 25,3 кв.м., согласно схеме на поэтажном плане первого этажа здания ТРЦ (п. 1.1 договора).

Согласно абз. 2 п. 1.1 договора подлежащее передаче в аренду помещение располагается в реконструируемом здании корпуса N 15: общей площадью 10504, 9 кв.м., расположенном по адресу: г. Курган, ул. Невежина, 3, стр. 7.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что основной договор аренды стороны обязуются подписать в шестидесятидневный срок после внесения уточнённых данных об объекте недвижимого имущества в ЕГРП, после получения разрешения на ввод ТРЦ в эксплуатацию, при условии выполнения арендатором принятых на себя по настоящему договору обязательств.

В приложении N 2 к предварительному договору стороны предусмотрели, что арендная плата состоит из постоянной части арендной платы, составляющей 67,55 у.е. за 1 кв.м. арендуемой площади в месяц, и переменной части арендной платы, состоящей из "маркетингового сбора", платы за обеспечение дополнительного потока потребителей (shuttle-bus), платы, определяемой от торгового оборота, платы за обеспечение помещения электроэнергией, водой/канализацией, теплом/холодом, и иными ресурсами (т. 2, л.д. 7-9).

Полагая, что у ответчика в рамках предварительного договора аренды образовалась задолженность по внесению как постоянной, так и переменной части арендной платы, истец обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что к спорным правоотношениям не применяются нормы главы 34 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу того, что предварительный договор N 041/ПДА-08 от 03.06.2008 не устанавливает обязательства по владению и пользованию недвижимым имуществом, а само недвижимое имущество на момент заключения предварительного договора не сформировано как объект гражданских прав, имеющий индивидуально-определённые признаки. Нормы гл. 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении к спорным отношениям не применяются, поскольку истец не воспользовался правом на изменение основания иска, предусмотренное ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы суда правильны, основаны на представленных по делу доказательствах и надлежащем применении норм материального и процессуального права.

Согласно части 1 и 2 ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В пункте 3 ст. 429 ГК РФ определено, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

По смыслу названной нормы, предварительный договор порождает лишь обязательство по заключению основного договора в будущем, обязательства по имущественному предоставлению предварительным договором не устанавливаются. В этой связи отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции о предмете предварительного договора, так как довод основан на неверном толковании нормы статьи 429 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, стороны подписали предварительный договор N 041/ПДА-08 от 03.06.2008, по условиям которого в определенный в договоре срок стороны обязались заключить основной договор и предусмотрели обязанность арендатора по внесению постоянной и переменной части арендной платы и иных платежей (п.п. 1.1., 2.1.1 договора).

Довод апелляционной жалобы, о том, что названный договор является непоименованным и порождает обязательства по владению и пользованию помещением ориентировочной площадью 25,3 кв.м., расположенном на первом этаже здания ТРЦ "ГиперСити" по адресу: г. Курган, ул. Невежина, 3, стр. 7, отклоняется, поскольку не соответствует материалам дела.

Согласно ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Как следует из п. 2.1.2 предварительного договора N 041/ПДА-08 от 03.06.2008 помимо обязательства по заключению основного договора, сторонами также согласована оплата за фактическое пользование помещения ориентировочной площадью 25,3 кв.м., расположенном на первом этаже здания ТРЦ "ГиперСити" по адресу: г. Курган, ул. Невежина, 3, стр. 7.

Согласно акту приёмки-передачи нежилого помещения от 19.03.2008 (т. 1, л.д. 59), арендодатель передал, а арендатор принял помещение в реконструируемом здании корпуса N 15, расположенном по адресу: г. Курган, ул. Невежина, 3, стр. 7.

Согласно соглашению о существенных условиях аренды коммерческой недвижимости от 11.03.2008 (т. 1, л.д. 139), объектом аренды является помещение, расположенное на первом этаже ТРЦ согласно плану, ориентировочной площадью 25,3, номер на поэтажном плане А9.

Частью 3 ст. 607 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Между тем, из материалов дела не усматриваются обстоятельства, свидетельствующие о согласовании истцом и ответчиком предмета договора, подлежащего передаче ответчику во владение и пользование.

Так, согласованная в предварительном договоре (п. 1.1.) площадь помещения, за которое подлежат взиманию арендные платежи, является ориентировочной. Из совокупной оценки в порядке статьи 71 АПК РФ соглашения о существенных условиях аренды коммерческой недвижимости от 11.03.2008 (т. 1, л.д. 139) и акта приёмки-передачи нежилого помещения от 19.03.2008 (т. 1, л.д. 59) также невозможно достоверно установить предмет договора в силу указания ориентировочной площади помещения. Из платёжных поручений N N 15, 17, 1 (т. 2, л.д. 126, 129, 130) не следует, что указанная в качестве основания платежа арендная плата вносилась именно в рамках рассматриваемого договора и за указанное в договоре помещение.

Иных доказательств того, что истец и ответчик пришли к соглашению относительно предмета, подлежащего передаче во владение и пользование, путём определения его индивидуализирующих признаков, суду не представлено.

Кроме того, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что истцом не доказано наличие у него зарегистрированного права собственности на здание ТРЦ и находящиеся в нём помещения после реконструкции здания корпуса N 15.

При таких обстоятельствах нет оснований считать согласованным предмет договора, в силу чего доводы апелляционной жалобы о заключении путём подписания предварительного договора аренды также и договора по пользованию спорным помещением отклоняются. Исходя из этого, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания постоянной части арендной платы (платы за фактическое пользование) помещением в размере 156 269 руб.75 коп.

В связи с установленными обстоятельствами, свидетельствующими о незаключенности предварительного договора в части передачи во владение и пользование объекта недвижимости, а также с учётом того, что истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции не реализовал право на изменение основания иска (ст. 49 АПК РФ), правомерен также отказ в удовлетворении исковых требований о взыскании:

-задолженности по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение помещения электроэнергией) -21 460 руб. 51 коп.;

-задолженности по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за водоотведение и водоснабжение)-443 руб. 21 коп.;

-задолженности по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за отопление) -5 053 руб. 08 коп.;

- задолженности по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за холодоснабжение) -4 206 руб. 39 коп.;

-задолженности по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за вывоз мусора)- 813 руб. 40 коп.;

-задолженности по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за вывоз снега)- 406 руб. 07 коп.;

- задолженности по оплате операционных услуг -11 936 руб. 40 коп.;

- договорной неустойки за несвоевременное внесение постоянной части платы за фактическое пользование помещением 164 703 руб.;

-договорной неустойки за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение Помещения Арендатора электроэнергией) - 4 752 руб. 17 коп.;

-договорной неустойки за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за водоотведение и водоснабжение) - 99 руб. 09 коп.;

-договорной неустойки за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за отопление) - 695 руб. 87 коп.;

-договорной неустойки за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за холодоснабжение) -2 923 руб. 08 коп.;

-договорной неустойки за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за вывоз мусора) - 261 руб. 94 коп.;

- договорной неустойки за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за вывоз снега) - 110 руб. 12 коп.;

- договорной неустойки за несвоевременное внесение операционных услуг - 5 260 руб. 15 коп.;

Как следует из преамбулы предварительного договора N 041/ПДА-08 от 03.06.2008, "маркетинговый сбор" является переменной частью арендной платы, которая уплачивается за обеспечение дополнительного уровня качества арендуемого помещения, посредством проведения в ТРЦ рекламно-маркетинговых акций и мероприятий.

Договором также предусмотрена плата за обеспечение дополнительного уровня качества арендуемого помещения, посредством организации дополнительного потока потребителей в ТРЦ ("Shuttle-bus") (т. 1, л.д. 9).

Между тем доказательств оказания истцом ответчику услуг, указанных в предварительном договоре, из материалов дела не усматривается. В деле имеются доказательства, свидетельствующие лишь об оказании указанных услуг истцу, в силу чего, представленные истцом договор N ГС-16/Р-08 (т. 2, л.д. 1), приложение к нему - соглашение (т. 2, л.д. 32), договор на оказание услуг N 25 от 08.12.2008 (т. 2, л.д. 17, 22), договор на оказании транспортных услуг от 18.12.2008 (л.д. 33-36) не могут быть оценены судом как относимые доказательства (ст. 67 АПК РФ).

Поскольку обстоятельства оказания названных услуг судом не установлены, нет оснований для начисления договорной неустойки за неоплату переменной части арендной платы ("маркетингового сбора" и "shuttle-bus"), поскольку неустойка согласно требования статьи 330 ГК РФ подлежит взысканию только при условии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В силу вышеизложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании:

- задолженности по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением ("маркетинговый сбор") - 4 701 руб. 90 коп.;

-задолженности по внесению переменной части платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение дополнительного уровня качества арендуемого Помещения посредством организации дополнительного потока Потребителей в ТРЦ (shuttle-bus)- 708 руб. 40 коп.;

-договорной неустойки за несвоевременное внесение переменной части платы за фактическое пользование помещением ("маркетинговый сбор") - 141 руб. 87 коп.;

-договорной неустойки за несвоевременное внесение платы за фактическое пользование помещением (плата за обеспечение дополнительного уровня качества арендуемого Помещения посредством организации дополнительного потока Потребителей в ТРЦ (shuttle-bus)- 399 руб. 35 коп.;

Между тем в части отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности по оплате оборудования, материалов и работ в размере 640573 руб. 74 коп. выводы суда первой инстанции ошибочны.

Согласно ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Сторонами в п. 3.3.11 предварительного договора N 041/ПДА-08 от 03.06.2008 не согласованы существенные условие о сроке и объёме подлежащих выполнению работ, между тем совокупность представленных в материалы дела акта о приёмке выполненных работ N 1 от 20.10.2008 (т. 1, л.д. 39-41) и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20.10.2008 (т. 1, л.д. 36) является основанием для взыскания с ответчика в пользу истца стоимости фактически выполненных и принятых ответчиком работ в размере 519 469 рублей 69 копеек. В данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Между тем, требования о взыскании 121 104 руб. 05 коп. за работы по изготовлению и монтажу вывески "ГЛЭМ" удовлетворению не подлежат, поскольку в отсутствие заключенного между сторонами договора подряда, истцом не представлено достоверных доказательств факта выполнения данных работ и принятие их ответчиком. Представленный в материалы дела локальный сметный расчёт, по смыслу ст. 753 ГК РФ не является доказательством, с достоверностью свидетельствующим о приёмке данных работ ООО "ГЛЭМ".

Не находит подтверждения в материалах дела ссылка истца, что ответчик признал наличие у него задолженности по предварительному договору аренды. Наличие задолженности не подтверждено имеющимися в дела доказательствами, письмо, на которое ссылается истец, в отсутствие иных доказательств, свидетельствующих о возникновении задолженности, не является основанием для удовлетворения исковых требований, поскольку не является признанием иска по смыслу части 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа во взыскании 519 469 рублей 69 копеек задолженности за выполненные истцом и принятые ответчиком материалы, оборудование, работы.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 03.04.2009 по делу N А34-6870/2008 отменить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГЛЭМ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГиперСити" 519 469 рублей 69 копеек.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГЛЭМ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 1 458 рублей 36 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГЛЭМ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГиперСити" государственную пошлину по иску в размере 4 387 рублей 45 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГЛЭМ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГиперСити" государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 282 рубля 47 копеек.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Г.Н.Богдановская

Судьи

Т.В.Соколова Л.П.Ермолаева