Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 18АП-4106/2009

г. Челябинск

17 июня 2009 г.

N 18АП-4106/2009 Дело N А07-6906/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Богдановской Г.Н., судей Ермолаевой Л.П., Соколовой Т.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Леоновой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Башбетон" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.04.2009 по делу N А07-6906/2008 (судья Феоктистова Л.Ф.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 2 "Монолитстрой" - Хабибуллина В.В. (доверенность N 134 от 06.05.2009), Ахметова Р.Б.(доверенность б/н от 11.06.2009);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 2 "Монолитстрой" (далее - ООО "СМУ N 2", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Башбетон" (далее - ООО "Башбетон", ответчик) о взыскании 12 900 967 руб. 45 коп., из которых убытки составляют 5 661 394 руб. 06 коп., расходы по экспертизе - 343 515 руб. 30 коп., упущенная выгода - 6 476 150 руб., судебные издержки по экспертизе - 295 000 руб., 50 000 руб. - судебные издержки на оплату услуг представителя, 74 908 руб. 09 коп. - расходы по госпошлине (с учётом заявленного истцом и принятого арбитражным судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства об уточнении исковых требований, т. 3, л.д. 1-5, т. 5, л.д. 108-110).

Решением суда от 14.04.2009 (резолютивная часть от 07.04.2009) исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 4 982 300 руб. 06 коп. убытков, 295 000 руб. расходов по экспертизе, 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 29 963 руб. 24 коп. судебных расходов по государственной пошлине.

Кроме того, с ответчика в доход федерального бюджета довзыскано 722 руб. 21 коп. суммы судебных расходов.

В апелляционной жалобе ООО "Башбетон" (далее также - заявитель апелляционной жалобы) просит решение суда отменить в части удовлетворения требований истца, взыскать с истца сумму государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что ответчик надлежащим образом не исполнил обязанность, предусмотренную п. 3.1. договора и не произвёл отбор образцов, поскольку исполнение данной обязанности лежит на истце. Суд не принял во внимание, что ответчиком истцу поставлялся бетон не только с добавлением добавки "Лигнопан" ЛБ-1, но и бетон с добавлением ПФМ-НЛК, а также бетон другой марки - М200, в силу чего невозможно достоверно установить, какой именно бетон явился причиной некачественного изделия (плиты). Кроме того, истец был осведомлён о наличии добавки "Лигнопан" ЛБ-1 в количестве 1%, поскольку принимал товар по транспортным накладным. Заключение ГОУ ВПО "Уфимский государственный нефтяной технический университет" о качестве бетона не является надлежащим доказательством, поскольку исследовались не бетонные смеси, а готовые изделия, между тем, испытания на прочность должны проводиться по образцам, изготовленным из бетонной смеси.

ООО "СМУ N 2" представил возражения на апелляционную жалобу, в которых считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Представитель ответчика в судебное заседание не явился.

С учётом мнения истца и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ООО "Башбетон".

В судебном заседании истец поддержал доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу.

В отсутствие возражений сторон в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой ответчиком части удовлетворённых исковых требований.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, возражений на апелляционную жалобу, заслушав объяснения представителей истца, считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.02.2008 между истцом и ответчиком заключен договор поставки N ББ20/02-СМУ2 (т. 1, л.д. 14-15).

Согласно п. 1.1 договора ответчик принял на себя обязательство передать в собственность истца продукцию по наименованиям, в ассортименте и количестве, указанным в товарной накладной, а истец - принять и оплатить продукцию согласно условиям договора.

Истец по накладным N N 354, 355, 358, 366, 367, 368, 374, 377 (т. 1, л.д. 33-40) от 12.03.2008 и по накладным NN 382, 384, 385, 386, 390, 392, 397, 401, 403, 407, 410, 411, 412, 413 (т. 1, л.д. 18-31) - 13.03.2008 получил у ответчика бетон марки - М350 в объеме 36 м3 и 72 м3, всего в объеме 108 м3 .

При выполнении строительных работ по бетонированию монолитной плиты перекрытия секции "Д-2" на отметке + 8700 по осям 13-8/к-м,13-8/а-к, 8-4/А-Л секции "А-Б" по осям 13-8/н-а с использованием поставленного бетона на объекте строительства жилого дома N 7 по адресу: г. Уфа, ул. Дагестанская, микрорайон "Дема-8" истец обнаружил, что качество уложенного бетона в количестве 108 м не соответствует ГОСТ 26633-91, имеет рыхлую структуру, крошится, находится в не схватывающемся состоянии, что было отражено в актах от 22.03.2008, 03.04.2008 (т. 1, л.д. 42-44).

В результате проведенных испытаний лаборатории ООО "Испытательная лаборатория" от 04.04.2008 (т. 2, л.д. 29-33) и ГУП института "БашНИИстрой" от 10.04.2008 (т. 2, л.д. 119-123) установлено, что причиной низкой прочности бетона замедленное твердение в результате повышенного содержания суперпластификатора 1% ЛБ-1 от массы цемента (при оптимальном показателе 0,15-03% согласно ТУ-2601-002-20127879-96).

Кроме того, установлена низкая объемная масса образцов в результате нерационального состава тяжелого бетона - высокое в/ц, недостаточный расход крупного заполнителя.

Полагая, что в силу поставки ответчиком бетона ненадлежащего качества, у истца возникли убытки, ООО "СМУ N 2" обратился с настоящим иском в суд. Кроме того, истцом заявлено о возмещении судебных издержек в виде расходов на проведение судебной экспертизы по установлению качества поставленного ответчиком бетона в сумме 295 000 руб. и расходов на представителя в сумме 50 000 рублей.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 4 982 300 руб. 06 коп. убытков, а также возмещая сумму судебных расходов по экспертизе и оплату услуг представителя, суд первой инстанции исходил из доказанности обстоятельств поставки ответчиком некачественной продукции, в результате чего у истца возникли убытки.

Судом первой инстанции правильно и всесторонне исследованы материалы дела и установлены юридически значимые обстоятельства.

Согласно п. 1, 2 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В силу ч. 1 ст. 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Из материалов дела следует, что истец обратился с требованием о взыскании убытков, вызванных нарушением ответчиком обязанности по поставке качественного товара.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу норм статей 15, 393 ГК РФ возмещение убытков - мера гражданско-правовой ответственности, в силу чего, с учётом требований пункта 3 статьи 401 ГК РФ, по требованию о взыскании убытков при неисполнении обязательств, вытекающих из предпринимательской деятельности, обстоятельствами, подлежащими доказыванию являются: противоправность действий (бездействий) ответчика, факт и размер понесенного ущерба, причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками истца.

Согласно накладным N N 358, 366, 367, 368, 374, 377 (т. 1, л.д. 33-40) от 12.03.2008 и по накладным NN 382, 384, 386, 390, 392, 397, 401, 403, 407, 410, 411, 412, 413 (т. 1, л.д. 18-31) - 13.03.2008 ответчиком истцу поставлялся бетон М-350 с добавлением Лигнопан Б-1 (ЛБ-1) в количестве 1%.

Факт поставки некачественной продукции, что свидетельствует о нарушении ответчиком п. 5.1. договора поставки и нормы ст. 469 ГК РФ, подтверждается актами от 22.03.2008 (том 1, л.д. 42), от 03.04.2008 (том 1, л.д. 43), от 09.04.2008 (том 1, л.д. 16), а также последующими заключениями (том 3, л.д. 37, 119, 134).

Довод апелляционной жалобы о неисполнении покупателем (истцом) обязанности, предусмотренной п. 3.1. договора поставки, отклоняется, поскольку не основан на представленных по делу доказательствах.

Как следует из п. 3.1. названного договора, покупатель обязан произвести принятие продукции по количеству, тогда как обязанность обеспечить качество продукции, в том числе путём отбора образцов, лежит на продавце. Доказательств исполнения данной обязанности суду не представлено, протоколы испытаний (том 3, л.д. 78-88) не могут являться достоверным доказательством исполнения данной обязанности, поскольку в соответствии с п. 5.1. договора поставки, паспорта качества на товар покупателю в момент передачи товара не представлены. В силу этого ссылки ответчика на п. 3.1. договора в обоснование своих доводов и неприменение судом ст. 404, 513, 515 ГК РФ безосновательны.

В доказательство причин возникновения недостатков в поставленном товаре вследствие превышения нормы добавки ЛБ-1 истец ссылается на заключения экспертиз от 02.07.2008 (том 3, л.д. 37), от 06.08.2008 (том 3, л.д. 119), от 11.09.2008 (том 3, л.д. 134), из которых следует, что причиной низкой прочности бетона является замедленное твердение бетона в результате повышенного содержания суперпластифактора - 1% ЛБ-1 от массы цемента.

Согласно п. 2.2 ГОСТ 25192-82 "Бетоны. Классификация и общие технические требования", требования к материалам для приготовления бетона (вяжущим, добавкам, заполнителям) его составу и технологическим параметрам должны устанавливаться в нормативно-технической документации на бетон конкретного вида, исходя из основных характеристик бетона и условий его твердения, а также в зависимости от назначения конструкций и условий их работы. В таблице 6 названного ГОСТ указаны нормативы качества бетона, в том числе для марки М350.

Требования к бетонным смесям установлены ГОСТ 7473-94, из которых следуют показатели качества бетонной смеси (п. 4.3.), а также порядок их определения (п. 5.2., 6.1.- 6.5.).

Международным стандартом "Добавки для бетонов и строительных растворов. Общие технические условия" ГОСТ 24211-2003 установлено, что добавкой является продукт, вводимый в бетонные и растворные смеси с целью улучшения их технологических свойств, повышения строительно-технических свойств бетонов и растворов и придания им новых свойств (п. 3.1 ГОСТ).

При этом пластифицирующие - водоредуцирующие добавки регулируют свойства готовых к употреблению бетонных и растворных смесей (п. 4.1.1 ГОСТ).

Таким образом, основной целью введения в бетон добавок является улучшение его технологических и строительно-технических свойств. Между тем, превышение количества добавки "Лингопан" влечёт замедление схватывания бетонной смеси и твердения бетонов и растворов (п. 4.2. ГОСТ 24211-2003). Так, согласно ТУ-2601-002-20127879-96 допустимый размер ЛБ-1 составляет 0,15-03%, передозировка названной добавки (более 0,35%) недопустима, тогда как в поставленном бетоне добавка ЛБ-1 имелась в количестве 1%.

Довод апелляционной жалобы об осведомлённости ответчика о наличии названной добавки в количестве 1%, что следует из накладных (т. 1, л.д. 18-31, 33-40), отклоняется, поскольку обеспечение соответствия качества поставленного бетона ГОСТ 7473-94, в том числе на предмет наличия добавок (ГОСТ 24211-03), является обязанностью продавца (изготовителя) бетона. Кроме того, согласно п. 1.3.7 ГОСТ 26633-91, проектный возраст (срок созревания) бетона, при отсутствии иного в проектной документации, составляет 28 дней, между тем, как следует из заключений экспертов, сделанных в период с 02.07.2008 по 11.09.2008, за пределами 28-дневного срока проектная марка бетона М350 не была достигнута вследствие превышения добавки ЛБ-1. Таким образом, наличие в бетоне названной добавки требовало от продавца уведомления покупателя об особых свойства бетона, препятствующих достижению проектной марки в проектном возрасте ином, чем 28 дней, в силу чего сам по себе факт указания в накладных на наличие добавки ЛБ-1 не свидетельствует об освобождении продавца от ответственности за поставку некачественного бетона.

Довод апелляционной жалобы о том, что предметом судебных экспертиз являлось готовое изделие, а не поставленная бетонная смесь, судом апелляционной инстанции отклоняется.

ГОСТ 7473-94 "Смеси бетонные" и ГОСТ 26633-91 установлены требования по качеству бетонных смесей и бетонов, тогда как методика определения качества бетона установлена ГОСТ 18105-86, 22690-88, 12730.1-78, 10180-90, 28570-90, из которых следует, что качество бетона определяется различными методами путём отбора проб из конструкции.

Кроме того, как пояснил представитель истца в судебном заседании 15.06.2009, между выгрузкой бетона из бетономешалки и его укладкой проходит не более 5-10 минут, что при неисполнении продавцом предусмотренной п. 3.1. договора поставки обязанности взять пробы бетона, исключает возможность определения качества бетона иным образом.

Наряду с названными заключениями экспертиз, судом апелляционной инстанции дана оценка переписке ООО "Испытательная лаборатория" и ГУП институт "БашНИИстрой" (том 3, л.д. 29, 112, том 4, л.д. 109) из которых следует наличие добавки ЛБ-1 в поставленном бетоне и факт последствий её добавления.

Испытания, проведённые ООО "Испытательная лаборатория" и отражённые в заключениях (том 3, л.д. 32), свидетельствуют лишь о наличии дефектов в бетоне, но не о причинах их появления, кроме того, на предмет химических свойств бетона, в том числе на предмет наличия добавки ЛБ-1, данные испытания не проводились, в силу чего данное доказательство судом не принимается.

Довод апелляционной жалобы о том, что причиной низкой прочности бетона могли стать и иные обстоятельства, в том числе неправильный уход за бетоном, опровергается материалами дела, в силу чего подлежит отклонению.

Как следует из журнала общих работ (том 1, л.д. 126) журнала прогрева бетона (том 1, л.д. 131), при проведении работ по закладке бетонных перекрытий на возводимом объекте, соблюдалась технология укладки бетона, что в том числе соответствует Типовой технологической карте электропрогрева бетона. По этому же основанию отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии контроля укладки бетона марки М200 и с добавкой ПФМ-НЛК, также поставленного покупателю.

Кроме того, согласно заключениям судебной экспертизы, в качестве причины недостижения бетоном проектной марки установлена низкая объемная масса образцов в результате нерационального состава тяжелого бетона - высокое в/ц, недостаточный расход крупного заполнителя.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ доказательства обстоятельств поставки бетона ненадлежащего качества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что названные доказательства могут свидетельствовать о том, что причиной разрушения монолитных плит в процессе строительства явилось низкое качество бетона, поставленного ответчиком, вследствие превышения добавки ЛБ-1.

Таким образом, совокупность представленных по делу доказательств свидетельствует о доказанности причинной связи между противоправным поведением ответчика и убытками, возникшими у истца.

Размер убытков в сумме 3 122 073 руб. 86 коп. в размере стоимости произведённых истцом демонтажных работ, доказан и подтверждён локальным сметным расчётом N 1 (том 3, л.д. 9), утверждённым расчётом фактических затрат на монтажные работы бракованных монолитных колонн и перекрытий жилого дома N 7 секций "Б2, "Г", "Д" (том 3, л.д. 6).

Размер убытков в сумме 1 870 226 руб. 20 коп. в размере стоимости произведённых истцом монтажных работ, доказан и подтверждён локальным сметным расчётом N 2 (том 3, л.д. 13), утверждённым расчётом фактических затрат на монтажные работы бракованных монолитных колонн и перекрытий жилого дома N 7 секций "Б2, "Г", "Д" (том 3, л.д. 7).

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ, под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что истцом выполнялись строительные работы по возведению жилого дома в рамках договора подряда на капитальное строительство N 02/08 от 09.012008 (том 3, л.д. 24), в силу чего недостатки в бетонных перекрытиях возводимого объекта капитального строительства путём их демонтажа и монтажа, устранялись самим истцом, и иным образом обосновать размер причинённых убытков не представляется возможным. Кроме того, истцом доказано то обстоятельство, что демонтажные и монтажные работы производились в той части объекта капитального строительства, где были обнаружены некачественные монолитные перекрытия и колонны, что следует из заключения ГОУ ВПО "Уфимский государственный технический университет" (том 3, л.д. 147).

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта причинения вреда и размера подлежащих взысканию убытков.

Выводы суда первой инстанции о доказанности совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков, правильны. Между тем, исходя из размера заявленных исковых требований о взыскании стоимости демонтажных работ в сумме 3 122 073 руб. 86 коп. и монтажных работ в сумме 1 870 226 руб. 20 коп. взысканию подлежат убытки в сумме 4 992 300 руб. 06 коп., в силу чего решение суда в данной части подлежит изменению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым распределить размер предъявляемых к взысканию судебных расходов на экспертизу в сумме 295 000 рублей в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворённым исковым требованиям, что составляет 120 360 рублей, в силу чего решение суда первой инстанции в данной части также подлежит изменению.

Судебные расходы по государственной пошлине по иску и по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьёй 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.04.2009 по делу N А07-6906/2008 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Башбетон" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 2 "Монолитстрой" 4 992 300 рублей 06 копеек убытков.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Башбетон" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 2 "Монолитстрой" 120 360 рублей суммы судебных издержек по оплате судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Башбетон" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 2 "Монолитстрой" государственную пошлину по иску в сумме 29 605 рублей 40 копеек.

В части взыскания судебных расходов в сумме 50 000 рублей на услуги представителя решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Г.Н.Богдановская

Судьи

Т.В.Соколова Л.П.Ермолаева