Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2009 г. N 18АП-1908/2009

г. Челябинск

23 июня 2009 г.

N 18АП-1908/2009 Дело N А76-27063/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Кузнецова Ю.А., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02 февраля 2009 года по делу N А76-27063/2008 (судья Костылев И.В.), при участии: Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области - Оразгалиева Д.Б. (доверенность от 30.12.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО "Флинт-КСИ") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска) с заявлением, содержащим требования следующего характера: "Решение N 12.1-42 от 09.09.2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, ИФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска признать недействительным и отменить. Восстановить нарушенные права налогоплательщика путем возврата излишне взысканной суммы по указанному решению" (л. д. 2 - 4).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 02 февраля 2009 года в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 года апелляционная жалоба ООО "Флинт-КСИ" была принята к производству арбитражного суда апелляционной инстанции (л. д. 99), рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 09.04.2009.

Определением арбитражного апелляционного суда от 09.04.2009 (л. д. 130) рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 05.05.2009, в целях получения арбитражным апелляционным судом от отделения почтовой связи информации о направлении обществом с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" 25.12.2007, заказного письма в адрес Инспекции ФНС России по г. Магнитогорску (запрос от 09.04.2009 N 3343-Д, л. д. 131).

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, распоряжением от 05.05.2009 (л. д. 133), произведена замена в составе суда: председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю., - председательствующим судьей Малышевым М.Б., судьями Ивановой Н.А., Кузнецовым Ю.А.

Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 05.05.2009 был объявлен перерыв до 12.05.2009, по причине непоступления от отделения почтовой связи, запрошенной арбитражным апелляционным судом, информации.

Поскольку соответствующая информация не поступила в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, и по состоянию на 12.05.2009, определением от 12.05.2009 (л. д. 145, 146) рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 09.06.2009.

Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом 12.05.2009 вынесено определение об истребовании доказательств у федерального государственного унитарного предприятия "Почта России", в лице отделения почтовой связи Долгопрудный, 4 (Дмитровский почтамт) (л. д. 148).

Учитывая неполучение арбитражным апелляционным судом информации по определению об истребовании доказательств от 12.05.2009, по состоянию на 09.06.2009, определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2009 (л. д. 157, 158), рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 23.06.2009.

Затребованная по определению Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, информация, поступила в суд апелляционной инстанции от отделения почтовой связи, 10.06.2009 (л. д. 160).

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, распоряжением от 23.06.2009 произведена замена судьи Ивановой Н.А., судьей Чередниковой М.В.

Рассмотрение дела начато сначала.

Налогоплательщик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не прибыл.

С учетом мнения представителя Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ".

Налоговым органом отзыв на апелляционную жалобу не представлен. Представителем Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска высказаны возражения против удовлетворения апелляционной жалобы, мотивированные тем, что ООО "Флинт-КСИ" не представило доказательств направления в налоговый орган 25.12.2007 заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя налогового органа, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией МНС России N 46 по г. Москве 27.01.2004 за основным государственным регистрационным номером 1047796039235 (л. д. 25), состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (л. д. 26).

Обществу с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" предоставлена лицензия на право организации и содержания тотализаторов и игорных заведений, сроком действия с 01.06.2004 по 01.06.2009 (л. д. 23).

С 09.10.2007 по 10.11.2008 ООО "Флинт-КСИ" также состояло на учете в Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска, по месту нахождения обособленного подразделения (л. д. 85).

Как следует из имеющихся в материалах дела доказательств, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области проведена камеральная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", в лице обособленного подразделения, "_по вопросу правомерности не начисления и не перечисления налога на игорный бизнес за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль 2008 г.". Камеральная налоговая проверка оформлена актом от 06.08.2008 N 12.1 26 (л. д. 53 - 57), который был направлен в адрес ООО "Флинт-КСИ" сопроводительным письмом от 06.08.2008 N 12.1-ХО-38/13975 (л. д. 52) и получен налогоплательщиком 13.08.2008 (л. д. 51).

Извещением от 12.08.2008 N 12.1-ХО-38/14216 (л. д. 50) налогоплательщик извещался о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки - 09.09.2008 (л. д. 50).

Указанное извещение получено обществом с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" 29.08.2008 (л. д. 49).

Инспекцией ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска 09.09.2008 вынесено решение N 12.1-42 "О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение" (л. д. 16 - 19), которым ООО "Флинт-КСИ" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), штрафам в сумме 525.000 руб. 00 коп. с формулировкой "Неуплата или неполная уплата налога на игорный бизнес в результате занижения налоговой базы_". Также обществу с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" предложено уплатить доначисленный налог на игорный бизнес за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль 2008 года - в общей сумме 2.625.000 руб. 00 коп. и начисленные на основании ст. 75 НК РФ пени, составившие 106.559 руб. 38 коп.

Содержание решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, при этом отвечает принципу преемственности содержания к акту камеральной налоговой проверки, и описание вмененного ООО "Флинт-КСИ", налогового правонарушения, сведено Инспекцией ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска, к следующему: "ООО "Флинт-КСИ" в соответствии п. 1 ст. 365 гл. 29 НК РФ осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса, согласно лицензии N 004565 срок действия лицензии с 01.06.2004г. до 01.06.2009г. которая предоставляет право на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений. Законом Челябинской области от 30.05.2007г. N 145-ЗО "О запрете деятельности залов игровых автоматов на территории Челябинской области" на территории Челябинской области с 01.07.2007г. введен запрет деятельности залов игровых автоматов, расположенных в пределах границ населенных пунктов. Таким образом деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям ст. 16 Федерального закона N 224-ФЗ и запрещенная законом Челябинской области N 145-ЗО является незаконной с 01.07.2007г. В соответствии с п.4 ст.366 НК РФ объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о его регистрации. С даты представления возникает обязанность в исчислении и уплате налога на игорный бизнес, а также в представлении налоговой декларации в порядке предусмотренным статьями 370 и 371 НК РФ. В соответствии с п.4 ст. 366 НК РФ данная обязанность прекращается с даты подачи налогоплательщиком заявления о регистрации выбытия объектов налогообложения. В ИФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска на основании поданных заявлений у предприятия зарегистрировано всего 50 игровых автоматов. При проведении проверки ООО "Флинт-КСИ" установлено: акт обследования N 13-14 от 25.01.2008г., по адресу: г. Магнитогорск, пр-кт Карла Маркса, д. 172 установлены 50 игровых автоматов из них 46 игровых автоматов в действии и 4 игровых автомата находятся в ремонте за пределами игрового зала, паспорта на игровые автоматы представлены. 18.07.2008г организацией представлено заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес вход. N 19324 от 18.07.2008г. (представлено лично) где организация просит снять с учета 50 игровых автоматов, п.4 ст. 366 гл. 29 НК РФ объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения. Налоговые декларации по игорному бизнесу за период с января 2008 г. по июль 2008 г. в инспекцию не представлены_ Объектом налогообложения признается игровой автомат (ст.366 гл. 29 НК РФ) Игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения. Ставка налога на 1 игровой автомат равна 7500,00 рублей (Закон Челябинской области "О ставках налога на игорный бизнес на территории Челябинской области от 27.11.2003г. N 187-ЗО" и ст.369 гл.29 НК РФ "Налоговые ставки"). Организацией нарушена гл. 29 НК РФ так как не представлены налоговые декларации по игорному бизнесу и не уплачен налог по игорному бизнесу за период январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль 2008 г., что привело к занижению налога на игорный бизнес на сумму 2 625 000,00 рублей. Не начислен налог по игорному бизнесу: 1) За январь 2008 г. 50*7500,00=375000,00 руб. 2) За февраль 2008 г. 50*7500,00=375000,00 руб. 3) За март 2008 г. 50*7500,00=375000,00 руб. 4) За апрель 2008 г. 50*7500,00=375000,00 руб. 5) За май 2008 г. 50*7500,00=375000,00 руб. 6) За июнь 2008 г. 50*7500,00=375000,00 руб. 7) За июль 2008 г. 50*7500,00=375000,00 руб. Итого 2 625 000,00 рублей_".

Налогоплательщику налоговым органом было выставлено требование N 68378 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.09.2008, сроком исполнения 29.09.2008 (в материалы дела не представлено), - в связи с невыполнением которого, Инспекцией ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска были вынесены решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке - от 06.10.2008 N 28183 (л. д. 8, 9), от 06.10.2008 N 28185 (л. д. 10, 11), от 01.11.2008 N 8553 (л. д. 12, 13), от 01.11.2008 N 8554 (л. д. 14, 15).

Доначисленные суммы налога на игорный бизнес, суммы начисленных пеней и налоговых санкций списаны с расчетного счета налогоплательщика в АКБ "Росевробанк" (ОАО) 18.11.2008, о чем свидетельствует представленная Инспекцией ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска в материалы дела, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, информация по системе АИС Налог (л. д. 74 - 79), - и что подтверждено в свою очередь, представителем налогового органа в судебном заседании 23.06.2009 при рассмотрении апелляционной жалобы.

Обращаясь в арбитражный суд первой инстанции с соответствующим заявлением, общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", сопровождая свои доводы документальным подтверждением (л. д. 20 - 22), указывало на то, что, заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (л. д. 20, 21) было направлено в адрес Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска, 25.12.2007, о чем свидетельствует опись документов, содержащая соответствующую штемпельную дату отделения почтовой связи (л. д. 22), - и не представляло заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, в налоговый орган, лично.

Налоговый орган, обосновывая возражения на заявление налогоплательщика, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции представил в материалы дела: копию заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, содержащего входящий штамп Инспекции ФНС России N 7446 от 18.07.2008 N 19324 (л. д. 62, 63); копию акта обследования от 25.01.2008 N 13-4 (л. д. 64); выписки из журнала входящей корреспонденции (л. д. 72, 73).

В представленном в арбитражный суд первой инстанции отзыве (л. д. 44 - 47) на заявление налогоплательщика, Инспекция ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска, ссылаясь на п. п. 2, 12, 32 Правил оказания услуг почтовой связи (далее - Правила оказания услуг почтовой связи), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, и на п. 155 Почтовых правил, принятых Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992 (введенных в действие приказом Минсвязи России от 14.11.1992 N 416), - указывая при этом на то, что заявитель не доказал факт направления заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, так как не представил почтовую квитанцию, а копия описи вложения почтового отправления, представленная ООО "Флинт-КСИ" в материалы дела, "_оформлена не по установленной форме (N 107), а в произвольной форме на бумажном носителе формата А 4. Исходя из изложенного, учитывая, что заявителем с заявлением не представлена почтовая квитанция об отправке корреспонденции в налоговый орган, представленная копия описи вложения почтового отправления с оттиском почтового штемпеля с датой отправления - 25.12.2007 оформлена не по установленной форме и не может быть признана достаточным доказательством, опровергающим совершение заявителем налогового правонарушения".

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая обществу с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" в удовлетворении заявленных требований, согласился с доводами Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска об отсутствии у заявителя доказательств направления заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес 25.12.2007 (при этом арбитражным судом первой инстанции обозревались подлинные журналы входящей корреспонденции за период с 25.12.2007 по март 2008 года, представленные заинтересованным лицом); также арбитражный суд первой инстанции принял в качестве доказательства осуществления обществом с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, акт обследования от 25.01.2008 N 13-4.

С выводами арбитражного суда первой инстанции нельзя согласиться.

В силу условий абз. 2 п. 4 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации, объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения (п. 5 ст. 366 Кодекса).

Налоговые органы обязаны в течение пяти дней с даты получения заявления от налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения (об изменении количества объектов налогообложения) выдать свидетельство о регистрации или внести изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, в ранее выданное свидетельство (п. 6 ст. 366 НК РФ).

Арбитражный суд первой инстанции, указывая на отсутствие у заявителя квитанции в подтверждение факта направления обществом с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", в адрес Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области, заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, не учел следующее.

В соответствии с п. 2 Правил оказания услуг почтовой связи, "письмом" определяется почтовое отправление с письменным сообщением, а также иным вложением, размеры и вес которого определяются настоящими Правилами; "почтовым отправлением с наложенным платежом" определяется почтовое отправление с объявленной ценностью, пересылаемое между объектами федеральной почтовой связи, при подаче которого отправитель поручает объекту федеральной почтовой связи взыскать установленную им денежную сумму с адресата и выслать ее по адресу отправителя; "почтовым отправлением с объявленной ценностью" определяется почтовое отправление, принимаемое с оценкой стоимости вложения, определяемой отправителем; "почтовым отправлением (почтовым переводом) с уведомлением о вручении" (в международном почтовом обмене - с уведомлением о получении) определяется почтовое отправление (почтовый перевод), при подаче которого отправитель поручает оператору почтовой связи сообщить ему или указанному им лицу, когда и кому вручено почтовое отправление (выплачен почтовый перевод).

В зависимости от способа обработки почтовые отправления подразделяются на следующие категории: а) простые - принимаемые от отправителя без выдачи ему квитанции и доставляемые (вручаемые) адресату (его законному представителю) без расписки в его получении; б) регистрируемые (заказные, с объявленной ценностью, обыкновенные) - принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с распиской в получении. Регистрируемые почтовые отправления могут пересылаться с описью вложения, с уведомлением о вручении и с наложенным платежом. Перечень видов и категорий почтовых отправлений, пересылаемых с описью вложения, с уведомлением о вручении и с наложенным платежом, определяются операторами почтовой связи (п. 12 Правил оказания услуг почтовой связи).

Пунктом 32 Правил оказания услуг почтовой связи предусмотрено, что, регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы принимаются в объектах почтовой связи с обязательным указанием адреса отправителя. При приемке регистрируемого почтового отправления или почтового перевода отправителю выдается квитанция. В квитанции указывается вид и категория почтового отправления (почтового перевода), фамилия адресата (наименование юридического лица), наименование объекта почтовой связи места назначения, номер почтового отправления (почтового перевода).

Между тем, отсутствие у отправителя соответствующей квитанции, не означает, что факт принятия и направления регистрируемого почтового отправления, не может быть подтвержден отправителем, иными способами, в том числе, с помощью иных документов.

Почтовые отправления принимаются в открытом виде в следующих случаях: а) при их пересылке с описью вложения; б) при возникновении предположения о наличии в почтовом отправлении запрещенных к пересылке предметов или веществ (п. 21 Правил оказания услуг почтовой связи).

В соответствии с п. 52 Правил оказания услуг почтовой связи, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оказанию услуг почтовой связи пользователь услуг почтовой связи вправе предъявить оператору почтовой связи претензию, в том числе с требованием о возмещении вреда. Претензии, связанные с недоставкой, несвоевременной доставкой, повреждением или утратой внутреннего почтового отправления, невыплатой или несвоевременной выплатой переведенных денежных средств, предъявляются как оператору почтовой связи, принявшему отправление, так и оператору почтовой связи по месту назначения почтового отправления, в течение 6 месяцев со дня отправки почтового отправления или осуществления почтового перевода.

При этом абз. 2 п. 53 Правил оказания услуг почтовой связи, установлено, что, к претензии прилагаются копия договора об оказании услуг почтовой связи или иного удостоверяющего факт заключения договора документа (квитанция, опись вложения) и свидетельства о неисполнении или ненадлежащем исполнении оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи (оболочка почтового отправления, упаковка дефектного почтового отправления и т.п.), а в случае предъявления претензии о возмещении ущерба - сведения о размере причиненного ущерба.

При этом, о том, что опись вложения также является документом, подтверждающим возникновение соответствующих правоотношений между отправителем и оператором почтовой связи, указано в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2008 N 4490/08 ("Опись почтового вложения, в соответствии с пунктами 53 и 57 Правил оказания услуг почтовой связи, свидетельствующая как о заключении договора об оказании услуг почтовой связи в отношении пересылаемого отправления, так и о размере ценности вложения, относится к документам, подтверждающим страховую стоимость").

Ссылки налогового органа на п. 155 Почтовых правил (далее - Почтовые правила), принятых Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992 (введенных в действие приказом Минсвязи России от 14.11.1992 N 416), - как на отсутствие у налогоплательщика доказательств направления заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, - не принимаются арбитражным апелляционным судом, поскольку, Почтовые правила применяются в части, не противоречащей Правилам оказания услуг почтовой связи, и кроме того, Почтовыми правилами также, как и п. 12 Правил оказания услуг почтовой связи, предусмотрено разграничение регистрируемых почтовых отправлений (ст. ст. 17, 18, 19), равно как, простым и заказным письмам, бандеролям, почтовым карточкам, посвящена глава 10 Почтовых правил, тогда как, глава 11 Почтовых правил (ст. ст. 149 - 173) посвящена ценным письмам и бандеролям.

Общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", действительно, направило в адрес Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска, письмо, объявленной ценностью 10 рублей (опись вложения, л. д. 22).

Отделением почтовой связи, в ответ на определение Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 об истребовании доказательств (л. д. 148), сообщено (л. д. 160), что, доказательства направления регистрируемой корреспонденции обществом с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" 25.12.2007, не могут быть представлены, в связи с тем, что "Согласно номенклатуре дел производственная почтовая документация (книги регистрации ф.8) хранится 1 год, в связи с чем подтвердить запрашиваемые данные не представляется возможным".

Вместе с тем, учитывая приведенные выше, положения п. п. 12, 21, 32, 53 Правил оказания услуг почтовой связи, отсутствие у заявителя квитанции, не свидетельствует о том, что, факт направления заявления о регистрации изменения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, не может быть подтвержден описью документов (описью вложения).

Пункт 155 Почтовых правил, между тем, предусматривает, что, при приемке открытого ценного письма (бандероли) работник связи сверяет вложение с описью, а также тождественность места назначения, наименование адресата, суммы ценности и особые отметки, указанные на отправлении и в обоих экземплярах описи, расписывается в них и ставит оттиск календарного штемпеля. Первый экземпляр оформленной описи вкладывается в ценное письмо (бандероль), а второй экземпляр выдается отправителю. Открытые ценные письма и бандероли в присутствии отправителя упаковываются, заклеиваются и опечатываются страховой печатью с таким расчетом, чтобы все клапаны письма или оболочки бандероли были скреплены сургучными оттисками страховой печати, обеспечивающими сохранность вложения.

Согласно п. 154 Почтовых правил, ценные письма от граждан принимаются только в открытом виде с проверкой вложения. Ценные бандероли по желанию отправителей могут приниматься как в открытом, так и в закрытом виде. Открытые ценные письма и бандероли принимаются с описью всех отправляемых предметов. Опись вложения ф. 107 составляется отправителем в двух экземплярах с обязательным указанием почтового полного адреса и наименования получателя. Пересылаемое вложение записывается в опись поименно с указанием суммы оценки по ее действительной стоимости, определенной отправителем. Оба экземпляра описи подписываются отправителем.

Представленная ООО "Флинт-КСИ" в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, опись вложения (документов), содержит все необходимые реквизиты, предусмотренные ф. 107, а также оттиск календарного штампа места приема и подпись должностного лица соответствующего отделения почтовой связи, в связи с чем, претензии налогового органа относительно формального несоответствия указанной описи, ф. 107, являются беспочвенными.

Более того, при подаче апелляционной жалобы, обществом с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" представлено письмо соответствующего отделения почтовой связи, датированное 20.02.2009 (в связи с чем, данный документ принимается арбитражным апелляционным судом в качестве доказательства (ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку на момент принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого в апелляционном порядке, решения, возможность представления данного доказательства у заявителя отсутствовала)), - которым подтверждено, что "25.12.2007 года, Заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес с описью документов, прилагаемой к нему, было принято в адрес ИФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области Отделением почтовой связи 141704 г. Долгопрудный. Оттиск печати ОПС 141704 г. Долгопрудный, проставленный на описи документов, прилагаемой к данному заявлению, является оригинальным оттиском печати данного ОПС" (л. д. 132).

Статьей 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи" в числе прочего, установлено, что именной вещью является устройство (штамп) для нанесения на документы и почтовые отправления оттисков с указанием наименования объекта почтовой связи (маршрута почтового вагона), дат приема и доставки почтового отправления и иной информации.

Статьей 3 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи" установлено, что почтовая связь в Российской Федерации является неотъемлемым элементом социальной инфраструктуры общества, содействует укреплению социально-политического единства Российской Федерации, способствует реализации конституционных прав и свобод граждан, позволяет создать необходимые условия для осуществления государственной политики в области формирования единого экономического пространства, способствует свободному перемещению товаров, услуг и финансовых средств, свободе экономической деятельности. Почтовая связь в Российской Федерации осуществляется государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями почтовой связи, иными операторами почтовой связи и предназначается для оказания услуг почтовой связи гражданам, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и юридическим лицам.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", деятельность в области почтовой связи с Российской Федерации осуществляется на основе принципов: соблюдения законности; доступности для всех граждан и юридических лиц услуг почтовой связи как одного из средств получения информации и обмена ею; соблюдения прав пользователей услуг почтовой связи; свободы транзита почтовых отправлений на всей территории Российской Федерации; равенства прав граждан и юридических лиц на участие в деятельности в области почтовой связи общего пользования и на использование результатов этой деятельности; обеспечения права каждого на тайну связи; обеспечения устойчивости сети почтовой связи и управляемости ею; единства правил, стандартов, требований и норм в области почтовой связи.

Таким образом, процедура направления регистрируемого почтового отправления с описью вложения, исключает возможность направления в письме, неоговоренного вложения, поскольку соответствие вложения в регистрируемое почтовое отправление, указанное в описи, фактическому содержанию вложения в регистрируемое почтовое отправление, - подвергается проверке сотрудником отделения почтовой связи, равно как, проверяются адреса отправителя и получателя почтовой корреспонденции.

С учетом норм, закрепленных в ст. ст. 3, 5 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", предполагается, что должностные лица отделений почтовой связи действуют добросовестно, и соответственно, оснований подвергать сомнению, достоверность информации, указанной, как в описи вложения (л. д. 22), так и в письме отделения почтовой связи, датированном 20.02.2009 (л. д. 132), у арбитражного апелляционного суда, не имеется.

Представителем налогового органа в судебном заседании 23.06.2009 пояснено, что, оснований для заявлений о фальсификации доказательств, у Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области, не имеется.

Признаков недобросовестности ООО "Флинт-КСИ", арбитражный апелляционный суд также не усматривает, поскольку о вменяемом налоговом правонарушении заявителю стало известно в момент получения акта камеральной налоговой проверки, и соответственно, налогоплательщик был лишен возможности предъявить какие-либо претензии отделению почтовой связи в сроки, исходя из условий п. 52 Правил оказания услуг почтовой связи.

Доказательств направления, а также получения налогоплательщиком требования N 5812 "О предоставлении пояснений (внесений в налоговую отчетность)", исх. N 12.1Х.О.38/5812, выставленного налоговым органом в апреле 2008 года (полная дата в представленной в материалы дела, копии, не читаема, л. д. 58), Инспекцией ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска, не представлено.

В судебном заседании 23.06.2009 представитель заинтересованного лица также пояснил, что у него не имеется сведений о том, кто именно, лично, 18.07.2008 представил в налоговый орган заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (л. д. 62, 63), однако, исходя из заявления ООО "Флинт-КСИ", поданного в арбитражный суд первой инстанции, и, исходя из текста апелляционной жалобы, налогоплательщик, находящийся в г. Москве, не подавал лично указанное заявление в Инспекцию ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска.

Заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, представленное в материалы дела Инспекцией ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска, подписано руководителем ООО "Флинт-КСИ", Кирьяновым В.В., который, в силу условий п. 1 ст. 27 НК РФ является законным представителем налогоплательщика.

Доказательств представления упомянутого выше, заявления, Кирьяновым В.В., 18.07.2008, в налоговый орган, заинтересованным лицом не представлено, равно как, не представлено доказательств того, что заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес было представлено уполномоченным представителем налогоплательщика (п. п. 1, 3 ст. 29 Кодекса).

Также в судебном заседании 23.06.2009 представителем Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска было пояснено, что до 2008 года, к ООО "Флинт-КСИ" у налогового органа не имелось каких-либо претензий по поводу нарушения сроков представления налоговых деклараций, либо неуплаты налога на игорный бизнес по месту нахождения обособленного подразделения.

Акт обследования от 25.01.2008 N 13-4 (л. д. 64) (акт обследования от 25.01.2008 N 13-14, упомянутый в оспариваемом заявителем, решении налогового органа от 09.09.2008 N 12.1-42, в материалы дела не представлен - ни при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы), также не может служить доказательством совершения обществом с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", вменяемого ему, налогового правонарушения, в связи со следующим.

В судебном заседании 23.06.2009 представителем налогового органа пояснено, что, проверка наличия объектов налогообложения налогом на игорный бизнес производилась вне рамок соответствующих действий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, но в рамках полномочий, предоставленных налоговым органам п. 5.3 Положения о Федеральной налоговой службы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Вместе с тем, из содержания акта обследования, усматривается, что, проверяющими должностными лицами налогового органа и инспектором ОБППР и УАЗ УВД г. Магнитогорска, в присутствии администратора слот-зала "Магнит" ООО "Флинт-КСИ", Мелконяна А.М., и свидетеля Карнауховой А.А., в помещении, расположенном по адресу: г. Магнитогорск, пр. К. Маркса, 172, установлены игровые автоматы в количестве 50 единиц (номера игровых автоматов, перечисленные в акте обследования, тождественны номерам игровых автоматов, указанных в заявлении о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес; данный факт проверен судом апелляционной инстанции), - из них, четыре автомата отсутствуют, и "находятся в ремонте за пределами игрового зала", и "46 (сорок шесть) игр. автоматов в действии".

Помимо того, что, Карнаухова А.А., указанная в данном акте обследования, как свидетель, в последующем подписала акт обследования, как проверяющее должностное лицо, акт обследования не содержит какой-либо информации, позволяющей идентифицировать данное физическое лицо (паспортные данные, сведения о месте регистрации).

Также акт обследования не позволяет сделать вывод о том, что в помещении, расположенном по адресу: г. Магнитогорск, пр. К. Маркса, 172, общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" в действительности осуществляло предпринимательскую деятельность, связанную с организацией игорного бизнеса.

Из акта обследования не представляется возможным установить, что в указанном выше помещении, осуществлялся процесс игры, равно как, не представляется возможным установить, что 46 игровых автоматов находились в рабочем состоянии, - обеспечивающим надлежащую эксплуатацию и ведение игрового процесса, следовательно, сам по себе, факт наличия в помещении игровых автоматов, не может свидетельствовать о несоблюдении налогоплательщиком условий п. 5 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пп. 5.3.7 п. 5.3 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, Федеральная налоговая служба осуществляет проверку технического состояния игрового оборудования.

В данном случае, из акта обследования не представляется возможным установить, каким именно образом была осуществлена проверка технического состояния игрового оборудования, находившегося в пределах помещения, расположенного по адресу: г. Магнитогорск, пр. К. Маркса, 172 (46 единиц), и что именно понимается под указанием в акте обследования на то, что 46 единиц игровых автоматов находились "_в действии", равно как, из содержания акта обследования, не представляется возможным установить, что в слот-зале, в свою очередь, находились посетители игорного заведения.

Из системного анализа норм, содержащихся в главе 29 Кодекса следует, что объектом налогообложения налогом на игорный бизнес является не сам игровой автомат, как таковой, но игровой автомат, находящийся в рабочем состоянии, реально используемый налогоплательщиком - позволяющий обеспечить реальный процесс игры и получение дохода налогоплательщиком от использования данного имущества.

Указанное, в полной мере следует из содержания ст. 364 НК РФ, согласно которой:

- игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями и индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ, услуг;

- игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Таким образом, спецификой налогообложения налогом на игорный бизнес является то, что налогоплательщик уплачивает налог не просто за единицу имущества, но за единицу имущества, которую можно признать объектом налогообложения, - то есть, используемую по назначению, и способную выполнять игровые функции.

Вынося решение от 09.09.2008 N 12.1-42, налоговым органом не приняты во внимание нормы, закрепленные в п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, у арбитражного суда первой инстанции не имелось оснований для отказа обществу с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения от 09.09.2008 N 12.1-42, вынесенного Инспекцией ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска.

Соответственно, в данной части требования ООО "Флинт-КСИ" подлежат удовлетворению.

Производство по делу в части отмены данного решения подлежит прекращению по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку право на отмену решения наличествует у вышестоящего налогового органа (ст. 140 НК РФ); подобного права арбитражным судам не предоставлено ни законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, ни Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требований заявителя полностью или в части.

Как отмечено выше, налогоплательщик просит восстановить его нарушенные права путем обязания налогового органа возвратить излишне взысканные суммы налога, пеней и налоговых санкций по решению Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска от 09.09.2008 N 12.1-42.

Материалами дела и представителем налогового органа, опять же, как отмечено выше, подтвержден факт списания сумм налога, пеней и налоговых санкций с расчетного счета заявителя в АКБ "Росевробанк" (ОАО) 18.11.2008.

Указывая в резолютивной части судебного акта подобного рода способ устранения налоговым органом, допущенных нарушений прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу условий п. 1 ст. 79 НК РФ, сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности) в соответствии со статьей 78 настоящего Кодекса.

Правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении зачета или возврата сумм излишне взысканных авансовых платежей, сборов, пеней, штрафа и распространяются на налоговых агентов и плательщиков сборов (п. 9 ст. 79 Кодекса).

В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 79 НК РФ, решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога.

До истечения срока, установленного абзацем первым настоящего пункта, поручение на возврат суммы излишне взысканного налога, оформленное на основании решения налогового органа о возврате этой суммы налога, подлежит направлению налоговым органом в территориальный орган федерального казначейства для осуществления возврата налогоплательщику в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Абзацем 1 пункта 3 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации при этом установлено, что заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда.

Частью 5 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Применительно к рассматриваемой ситуации, учитывая нормы, закрепленные в п. 3 ч. 4 ст. 201, ч. 5 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, абз. 1 п. 3 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации, у общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" право на обращение в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области с заявлением о возврате излишне взысканных сумм налога, пеней и налоговых санкций, возникает с момента вступления в законную силу постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу.

В то же время, обязывая налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, путем возврата излишне взысканных сумм налога, пеней и налоговых санкций, арбитражный суд должен учитывать нормы, закрепленные в п. п. 1, 2, 3 ст. 79 НК РФ, в противном случае, может возникнуть ситуация, при которой излишне взысканные суммы налога, пеней и налоговых санкций будут возвращены налогоплательщику без учета вышеупомянутых норм Налогового кодекса Российской Федерации.

В этой связи, обязывая Инспекцию ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" излишне взысканные суммы, в качестве устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя (п. 3 ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), необходимо указать на то, что устранение допущенных нарушений прав и законных интересов ООО "Флинт-КСИ", возможно лишь, в порядке, установленном ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, во исполнение постановления арбитражного апелляционного суда в соответствующей части, лицам, участвующим в деле, необходимо совершение следующих действий:

- налогоплательщику обратиться в налоговый орган в порядке, предусмотренном абз. 1 п. 3 ст. 79 НК РФ;

- налоговому органу исполнить условия, предусмотренные п. 1 ст. 79 Кодекса;

- при соблюдении двух вышеперечисленных условий, Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска следует совершить действия, предусмотренные п. 2 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

В противном случае, вне соблюдения всех условий п. п. 1, 2, 3 ст. 79 НК РФ, обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ООО "Флинт-КСИ", в виде возврата излишне уплаченных сумм налога, пеней и налоговых санкций, у Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области, не возникает.

Срок для устранения налоговым органом допущенных нарушений прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", при соблюдении условий п. п. 1, 2, 3 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливается арбитражным апелляционным судом до 21 августа 2009 года.

Поскольку обществу с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, - как при обращении в арбитражный суд первой инстанции, так и при подаче апелляционной жалобы, в силу условий ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, государственная пошлина подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области в доход федерального бюджета.

В то же время, исходя из условий п. 2 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд считает целесообразным уменьшить размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области, до 250 рублей за рассмотрение спора в арбитражном суде первой инстанции, и до 250 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 110, пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02 февраля 2009 года по делу N А76-27063/2008 отменить.

Признать недействительным решение от 09.09.2008 N 12.1-42 "О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение", вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области (Челябинская область, г. Магнитогорск, пр. К. Маркса, 158/1), в отношении общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" (г. Москва, ул. 2 Синичкина, д. 9 "а", стр. 9;11), зарегистрированного в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией МНС России N 46 по г. Москве 27.01.2004 за основным государственным регистрационным номером 1047796039235, - как несоответствующее требованиям ст. 75, п. 6 ст. 108, п. 1 ст. 122 п. п. 4, 5, 6 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", излишне взысканные суммы: налога на игорный бизнес - 2.625.000 (два миллиона шестьсот двадцать пять тысяч) рублей; пеней - 106.559 руб. 38 коп. (сто шесть тысяч пятьсот пятьдесят девять рублей 38 копеек); штрафов - 525.000 (пятьсот двадцать пять тысяч) рублей, - в срок не позднее 23 июля 2009 года, в порядке, установленном ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Прекратить производство по делу в части требования общества с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ", об отмене решения от 09.09.2008 N 12.1-42 "О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение", вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области в доход федерального бюджета 500 (пятьсот рублей) государственной пошлины, в том числе 250 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции и 250 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Ю.А. Кузнецов М.В. Чередникова