Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2009 г. N 18АП-4617/2009

г.Челябинск

02 июля 2009 г.

Дело N А76-3617/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Толкунова В.М., судей Дмитриевой Н.Н., Кузнецова Ю.А., при ведении протокола секретарём судебного заседания Хомяковой В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Челябинский электрометаллургический комбинат" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.04.2009 по делу N А76-3617/2007 (судья Белый А.В.), при участии от открытого акционерного общества "Челябинский электрометаллургический комбинат" Теплых О.В. (доверенность от 25.12.2008 N 13-юр-441), Кравченко О.Ю. (доверенность от 05.12.2008 N 13-юр-411), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области Порциной Т.А. (доверенность от 14.01.2009 N 03-07/7), Попова А.В. (доверенность от 23.01.2009 N 03-07/23), Ильиных О.Н. (доверенность от 28.01.2009 N 03-07/35),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Челябинский электрометаллургический комбинат" (далее - заявитель, ОАО "ЧЭМК", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области (далее по тексту- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 27.02.2007 N 1 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 172875056 рублей, пени по НДС в размере 11370619 рублей, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) в размере 22090488 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 112, пунктом 4 статьи 114 НК РФ, в размере 10158824 рублей (с учётом уточнения предмета заявленного требования от 15.04.2009, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - т.47, л.д.3-19).

Инспекцией в рамках настоящего дела подано встречное заявление о взыскании с ОАО "ЧЭМК" налоговых санкций в общей сумме 32249312 рублей, начисленных по решению от 27.02.2007 N 1 (с учётом уточнения размера требований- т.46, л.д.147-148).

Решением суда от 23.04.2009 заявленное ОАО "ЧЭМК" требование удовлетворено частично. Решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС в размере 172112344 рублей, пени по НДС в размере 9625869 рублей, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 22090488 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 112, пунктом 4 статьи 114 НК РФ, в размере 10158824 рублей. В удовлетворении остальной части требований ОАО "ЧЭМК" отказано. Встречное заявление налогового органа оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с принятым решением суда в обжалуемых частях, ОАО "ЧЭМК" и заинтересованное лицо обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами, в которых решение суда в обжалуемой ими части просят отменить с принятием судебного акта в свою пользу.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы и требование своей апелляционной жалобы по изложенным в ней мотивам.

ОАО "ЧЭМК" не согласно с решением суда в части отказа в признании незаконными начисления по НДС в сумме 16545725 рублей, пени по НДС в сумме 1667923 рублей, штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 3309155 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 112, пунктом 4 статьи 114 НК РФ, в размере 1521792 рублей по эпизоду спора, описанному в пункте 1.2.1.2 решения инспекции (по сделке с ООО "Босфор"). Решение суда в этой части просит отменить с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

Налоговый орган с учётом уточнения к своей апелляционной жалобе от 16.06.2009 N 03-14/13183 обжалует решение суда в части признания незаконными доначисления НДС в сумме 68816778 рублей, пени в сумме 880964 рублей по эпизодам спора, описанным в пунктах 1.2.1.8 и 1.4 решения инспекции (по расчёту ОАО "ЧЭМК" векселем ЗАО "Углеметбанк", по начислению авансовых платежей НДС по экспортным поставкам), штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 4558194 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 112, пунктом 4 статьи 114 НК РФ, в размере 2109988 рублей по эпизодам спора, описанным в пунктах 1.2.1.2 и 1.2.1.8 решения (по сделке с ООО "Босфор", по расчёту ОАО "ЧЭМК" векселем ЗАО "Углеметбанк"). Решение суда в этой части просит отменить, в удовлетворении заявленного ОАО "ЧЭМК" требования- отказать.

В остальной части решение суда сторонами не обжалуется. В отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемых частях.

Позиции лиц, участвующих в деле, с выводами и мотивами суда первой инстанции приведены ниже по каждому эпизоду спора.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25.06.2009 по 02.07.2009, резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2009.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда в обжалуемых частях отмене либо изменению не подлежит.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании решения от 29.12.2005 N 045 инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "ЧЭМК" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДС за период с 01.03.2004 по 30.11.2005, о чём составлен акт от 22.01.2007 N 1 (т.2, л.д.1-113).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 27.02.2007 N 1, которым начислены оспариваемые суммы недоимки, пени и штрафов по НДС (т.1, л.д.20-112).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 04.07.2007 N 07-10/001485 решение инспекции изменено в части суммы штрафов и в части допущенной опечатки (т.47, л.д.1-2). Окончательный расчёт сумм доначислений налога, пени и штрафов по каждому эпизоду представлен инспекцией в материалы дела (т.44, л.д.99-104) и заявителем не оспаривается.

Не согласившись с решением инспекции в оспариваемой части, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд.

По апелляционной жалобе ОАО "ЧЭМК".

Эпизод спора по сделке с ООО "Босфор" (пункт 1.2.1.2 решения налогового органа).

По данному эпизоду спора доначислено НДС за январь-ноябрь 2005 г. в сумме 16545725 рублей, пени в сумме 1667923 рублей, штраф основной в сумме 3309155 рублей, штраф за повторность в размере 1521792 рублей.

В рамках налоговой проверки инспекция установила, что между ОАО "ЧЭМК" (заказчик) и ООО "Босфор" (исполнитель) был заключен договор от 30.12.2004 N 2761 на оказание услуг и представление интересов заказчика (т.10, л.д.121-123).

Согласно пункту 1.1 договора исполнитель обязуется представлять интересы заказчика в отношениях с ЗАО "Центр финансовых расчётов", некоммерческим партнёрством "Администратор торговой системы оптового рынка электрической энергии Единой электрической системы", ОАО "Системный оператор - Центральное диспетчерское управление Единой энергетической системы", другими организациями, учреждениями и государственными органами, оказывать услуги заказчику по вопросам обеспечения поставки заказчику электрической энергии (мощности) в регулируемом секторе оптового рынка электроэнергии. Направления деятельности исполнителя в целях исполнения возложенного на него поручения приведены в пункте 1.2 договора. Пунктом 3.2 договора установлено, что вознаграждение исполнителю выплачивается помесячно, исходя из фактического объёма электрической энергии (мощности), поставленного заказчику в расчётном месяце с оптового рынка по договорам поставки, заключенным заказчиком в соответствии с настоящим договором.

В подтверждение реальности оплаченных услуг налогоплательщиком представлены счета-фактуры от ООО "Босфор" от 31.01.2005 N 19 на сумму 13500000 рублей, от 16.02.2005 N 31 на сумму 14000000 рублей, от 31.03.2005 N 342 на сумму 16300826 рублей, от 30.04.2005 N 781 на сумму 12556688 рублей, от 31.05.2005 N 1012 на сумму 12634915 рублей, от 30.06.2005 N 1014 на сумму 12598809 рублей, от 31.07.2005 N 1754 на сумму 12690662 рублей, от 31.08.2005 N 1957 на сумму 4771919 рублей, от 30.09.2005 N 2049 на сумму 4590223 рублей, от 31.10.2005 N 2154 на сумму 4822381 рублей, от 30.11.2005 N 2344 на сумму 4232671 рублей, акты сдачи-приёмки выполненных работ от 31.01.2005 N 1, от 28.02.2005 N 2, от 31.03.2005 N 3, от 30.04.2005 N 4, от 31.05.2005 N 5, от 30.06.2005 N 6, от 31.07.2005 N 7, от 31.08.2005 N 8, от 30.09.2005 N 9, от 31.10.2005 N 10, от 30.11.2005 N 11 (т.10, л.д.136-146, т.11, л.д.18-28).

В счёт предстоящего исполнения Общество перечисляло в пользу ООО "Босфор" оплату на основании платёжных поручений N 2370 от 27.01.2005, N 3467 от 10.01.2005, N 00238 от 10.02.2005, N 3957 от 25.03.2005, N 4409 от 14.04.2005, N 00466 от 11.04.2005, N 00404 от 14.05.2005, N 5084 от 11.05.2005, N 6089 от 10.06.2005, N 6256 от 17.06.2005, N 6840 от 08.07.2005, N 673 от 13.07.2005, N 8023 от 22.08.2005, N 8809 от 07.09.2005, N 00906 от 10.10.2005, N 1092 от 10.11.2005, актами приёма-передачи векселей N 18 от 28.04.2005 (т.10, л.д.148-150, т.11, л.д.1-4, 8).

Общая сумма выплаченного вознаграждения в 2005 г. составила 112699094 рублей.

Инспекция пришла к выводу, что ООО "Босфор" не могло обеспечить согласно условиям названного договора от 30.12.2004 N 2761 поставку электрической энергии (мощности), поскольку не являлось энергоснабжающей организацией и у него отсутствует необходимая для осуществления поставки энергии инфраструктура, ОАО "ЧЭМК" изначально обладало информацией о монополизированности рынка электроэнергии, имело и заключало прямые договоры с её поставщиками, то есть самолично заключало совершенно независимые от названного - прямые договоры на транспортировку и поставку электроэнергии, тем самым действовало в своём личном интересе от своего имени, платежи за поставленную электроэнергию производило её продавцам напрямую, без участия посредников и в полном объёме, никаких доверенностей для действий в своём интересе на ООО "Босфор" заявитель не выдавал.

На основе изложенного инспекция полагает, что фактического выполнения оплаченных услуг не было, необходимость привлечения посредника для оказания услуг по представлению интересов ОАО "ЧЭМК" с целью последующего приобретения электроэнергии ничем не обусловлена, такие действия налогоплательщика нельзя признать добросовестными, ибо они носили формальный характер и не имели разумной деловой цели. При этом инспекция установила, что на полученные денежные средства ООО "Босфор" приобретало банковские векселя, которые погашены на лиц (в том числе физических), не имеющих отношения к какому бы то ни было представлению интересов ОАО "ЧЭМК".

С учётом изложенного инспекция сделала вывод о неправомерном предъявлении к вычетам (возмещению) НДС в общей сумме 16545725 рублей, в том числе в налоговых декларациях за январь 2005 г. в сумме 2059322 рублей, за февраль 2005 г. в сумме 2135593 рублей, за март 2005 г. в сумме 1220339 рублей, за апрель 2005 г. в сумме 2485041 рублей, за май 2005 г. в сумме 1916952 рублей, за июнь 2005 г. в сумме 1927360 рублей, за июль 2005 г. в сумме 1921852 рублей, за август 2005 г. в сумме 715525 рублей, за сентябрь 2005 г. в сумме 727920 рублей, за октябрь 2005 г. в сумме 700204 рублей, за ноябрь 2005 г. в сумме 735617 рублей.

ОАО "ЧЭМК" в данном эпизоде спора ссылается на реальность рассматриваемой сделки с ООО "Босфор", фактическое исполнение и полную оплату услуг, подтверждаемое представленными отчётами агента, актами сдачи-приёмки выполненных работ, платёжными поручениями и актом приёма-передачи векселя. Заявитель указывает, что целью и предметом договора являлась не поставка электроэнергии исполнителем (ООО "Босфор") заказчику (ОАО "ЧЭМК"), а оказание исполнителем Обществу услуг по обеспечению бесперебойной работы комбината путём осуществления комплекса взаимосвязанных действий: организация поставки комбинату электрической энергии (мощности) в необходимых объёмах (обеспечение заключения договора купли-продажи электроэнергии с оптового рынка) и обеспечение надлежащей передачи электрической энергии, приобретённой с оптового рынка. Для выполнения данного задания ООО "Босфор" должно было представлять интересы Общества в отношениях с названными в договоре организациями, подготавливать проекты договора и другие необходимые документы для заключения и исполнения договора купли-продажи электрической энергии (мощности) в регулируемом секторе.

Как отмечает заявитель, утверждая, что у Общества имелись прямые договоры с энергоснабжающей организацией, налоговый орган не исследовал вопрос об истории заключения данных договоров, о том, каким образом они заключались, как, кто и на каком основании вёл переговоры. Как считает ОАО "ЧЭМК", экономическая целесообразность заключенного с ООО "Босфор" договора и осуществление в соответствии с ним деятельности выражается в том, что ОАО "ЧЭМК", поручив ООО "Босфор" заниматься деятельностью, связанной с обеспечением поставки для ОАО "ЧЭМК" электрической энергии (мощности) в согласованных объемах (изучения соответствующего рынка, ведение переговоров с ресурсоснабжающими организациями, а не сама поставка как таковая), оградило себя от ряда действий, требующих определённых материальных, временных затрат, деловых связей (изучение рынка, поиск поставщиков, согласование условий договора, объемов потребления электроэнергии (мощности)), в результате чего в течение всего 2005 г. ООО "Босфор" была организованна деятельность, обеспечивающая бесперебойную поставку электрической энергии в требуемых объёмах и для ОАО "ЧЭМК" был установлен специальный тариф на услуги по передаче электрической энергии, приобретённой на оптового рынка по линиям, относящимся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

При этом заявитель ссылается на аналогичность обстоятельств настоящего эпизода спора с эпизодом спора по сделкам с ООО "Техностройком" и ООО "Профит", по которым заявленные требования удовлетворены.

В оспариваемом решении налогового органа отражено, что 02.08.2006 Общество представило уточнённые налоговые декларации по НДС, где начислило к уплате сумму НДС по данной сделке с ООО "Босфор", 08.08.2006 инспекцией проведён зачёт начисленных сумм в счёт имеющейся переплаты.

При разбирательстве дела в суде первой инстанции инспекция представила в материалы дела выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) по двум организациям ООО "Босфор" (т.46, л.д.71, 89). Одна из них - ООО "Босфор" идентификационный номер налогоплательщика (ИНН) 7447077285, с которой заявителем заключен рассматриваемый договор от 30.12.2004 N 2761, поставлена на учёт 11.11.2004, директор Галунов В.А., данная организация исключена из ЕГРЮЛ 26.07.2006. Другая организация- ООО "Босфор" ИНН 7447082341 поставлена на учёт 28.04.2005, директор Капичай В.Г. При этом часть счетов-фактур ООО "Босфор", выставленных в адрес ОАО "ЧЭМК", содержат ИНН второй организации (7447082341), хотя подписаны Галуновым В.А., то есть директором ООО "Босфор" с ИНН 7447077285, с которым заключен договор от 30.12.2004 N 2761.

Заявитель, в свою очередь, представил в суд копии письма ООО "Босфор" ИНН 7447077285 от 28.04.2005, в котором говориться о том, что услуги по договору от 31.12.2004 N 2761 будут оказываться новым исполнителем с идентичным наименованием- ООО "Босфор" ИНН 7447082341, а также копии приказа о назначении 29.04.2005 Галунова В.А. заместителем генерального директора ООО "Босфор" ИНН 7447082341 с правом подписи счетов-фактур (т.47, л.д.71-75).

При этом заявитель поясняет, что с января по апрель 2005 г. ООО "Босфор" ИНН 7447077285 выставляло в адрес Общества надлежаще оформленные счета-фактуры и акты выполненных работ, договорные обязательства исполнялись сторонами надлежащим образом, 28.04.2005 ООО "Босфор" в адрес ОАО "ЧЭМК" была направлена оферта об оказании услуг по договору от 30.12.2004 N 2761 новым исполнителем с идентичным наименованием- ООО "Босфор" ИНН 7447082341, в связи с чем в период с мая по декабрь 2005 г. услуги по договору от 30.12.2004 N 2761 оказывались новым исполнителем - ООО "Босфор" ИНН 7447082341, которое также выставляло надлежаще оформленные счета-фактуры и акты выполненных работ, а Общество производило в адрес нового исполнителя оплату за оказанные услуги. Заявитель указывает, что счета-фактуры, выставляемые двумя организациями ООО "Босфор", оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ и подписаны полномочными лицами, ранее до судебного разбирательства такое основание неправомерности предъявления к вычету НДС по сделкам с ООО "Босфор", как наличие двух организаций и подписание счетов-фактур неполномочными лицами, - налоговым органом не приводилось и в его решении не указано, то есть в суде инспекцией заявлено новое основание к признанию налоговой выгоды необоснованной.

Арбитражный суд первой инстанции на основе применения положений статьи 169 НК РФ критически оценил представленные заявителем документы по замене исполнителя по договору от 31.12.2004 N 2761, указав, что такие документы в ходе налоговой проверки не представлялись, их подлинники отсутствуют и получены по факсу. При этом суд отклонил ссылку заявителя на аналогичность обстоятельств доначисления НДС по сделке с ООО "Босфор" с обстоятельством сделок с ООО "Техностройком" и ООО "Профит", указав, что в рамках дела N А76-174/2007 решение суда по эпизодам с ООО "Техностройком" и ООО "Профит" принято в пользу ОАО "ЧЭМК" на основании статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исключительно на основании вступивших в законную силу решений арбитражных судов, подтверждающих реальность осуществления договоров с данными контрагентами, в отношении же договора с ООО "Босфор" судебных разбирательств не было, предмет договора и обстоятельства иные.

Вместе с тем суд первой инстанции установил, что, несмотря на произведённый ранее зачёт сумм НДС, заявленных налогоплательщиком по данному эпизоду спора к уплате в уточнённых налоговых декларациях, налоговый орган своим решением требует их повторной уплаты и необоснованно привлёк к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, поскольку недоимка по НДС по данному эпизоду спора отсутствовала на дату вынесения решения, следовательно, состав данного правонарушения не установлен, факт неуплаты пеней до подачи уточнённой декларации сам по себе не свидетельствует о совершении вменяемого налогового правонарушения и правила пункта 4 статьи 81 НК РФ не освобождают налоговый орган об обязанности доказывания наличия состава правонарушения. При этом суд признал правомерным начисление пеней в порядке статьи 75 НК РФ по день проведения зачёта.

Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьёй 166 НК РФ, на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты.

В силу условий пункта 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) факторами, значимыми для применения налоговых вычетов по НДС при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, являлись: наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); наличие документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; принятие на учёт (оприходование) указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ к обязательным реквизитам счёта-фактуры закреплены наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, подпись руководителя и главного бухгалтера организации либо иных лиц, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту- Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), основанием к отказу в получении налоговых выгод в виде налогового вычета, уменьшения налоговой базы является неполнота, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Таким образом, в целях подтверждения обоснованности налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов. Отказ в вычетах (возмещении) НДС при наличии в документах налогоплательщика недостоверных сведений является его риском.

Согласно правовой позиции, сформулированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 11.11.2008 N 9299/08, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

В пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъясняется, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придёт к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учёл операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объём прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признаётся деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе этой деятельности.

В пунктах 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъясняется, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Заявитель обосновывает необходимость заключения рассматриваемого договора от 30.12.2004 N 2761 необходимостью получения доступа в качестве потребителя к оптовому рынку электрической энергии, для чего ООО "Босфор" вело переговоры с энергоснабжающими организациями по объёму поставляемой мощности, подготавливало проекты договора и другие необходимые документы для заключения и исполнения договора купли-продажи электрической энергии (мощности) в регулируемом секторе, добилось установления для ОАО "ЧЭМК" специального тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Между тем заявитель не отрицает потребление электроэнергии и наличие длительных договорных отношений с её естественными поставщиками до отношений с ООО "Босфор", а из материалов дела усматривается следующее.

Договор от 27.12.2004 N 131.002-П/04 о присоединении к торговой системе оптового рынка, на который ссылается сам заявитель, имеет утверждённую форму, заключен в соответствии с утверждёнными в системе энергетики регламентами, условия договора приняты ОАО "ЧЭМК" путём присоединения к предложенному договору в целом и обязательны для ОАО "ЧЭМК" при заключении и исполнении договоров купли-продажи электрической энергии. При этом неотъемлемой частью данного договора являются стандартные формы и условия договоров, обеспечивающих совершение сделок купли-продажи электрической энергии на оптовом рынке, в том числе в секторе свободной торговли оптового рынка (пункты 1.1, 1.2, 1.4.) (т.45, л.д.91-112).

В договоре купли-продажи электрической энергии (мощности) в регулируемом секторе от 11.11.2004 закреплено, что стоимость электрической энергии (мощности), покупаемой ОАО "ЧЭМК", определяется в соответствии с тарифами (ценами), утверждёнными для покупателя федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий (пункт 2.5) (т.45, л.д. 116-126), при этом договор подписан ОАО "ЧЭМК" с протоколом разногласий. В материалах дела также имеется соглашение о стоимости услуг по передаче электроэнергии от 29.04.2005 между ОАО "Челябэнерго", ОАО "ЧЭМК" и государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области" (далее- регулятор), составленное в целях применения постановления регулятора от 28.04.2005 N 7/9 (т.45, л.д.132-134). Данные обстоятельства не согласуется с доводами заявителя о возможности достижения ООО "Босфор" оптимального, специального тарифа поставки, поскольку свободного ценообразования в этом случае не имеется.

В настоящем судебном заседании представитель заявителя указали, что документально подтвердить контакты ООО "Босфор" с лицами, в отношениях с которыми представлялись интересы ОАО "ЧЭМК", затруднительно.

В соответствии с пунктом 7 статьи 84 НК РФ каждому налогоплательщику присваивается единый на всей территории Российской Федерации ИНН. ИНН присваивается организации налоговым органом по месту нахождения при постановке на учёт при её создании, в том числе путём реорганизации.

Как отмечено выше, в ходе судебного разбирательства инспекцией представлены выписки из ЕГРЮЛ, свидетельствующие о противоречивости сведений, отражённых в рассматриваемом договоре от 30.12.2004 N 2761 и счетах-фактурах, относительно контрагента заявителя, поскольку установлено наличие двух одноимённых, но, тем не менее, самостоятельных юридических лиц- ООО "Босфор" с различными ИНН.

В отношении довода ОАО "ЧЭМК" о том, что данные обстоятельства и основание к признанию налоговой выгоды необоснованной приведены инспекцией только на стадии судебного разбирательства, следует отметить следующее. В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указывается, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявитель же, в свою очередь, на данный довод инспекции представил суду обосновывающие, с его позиции, документы.

Изучив и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства согласно требованиям статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обоснованной оценку, данную судом первой инстанции документам, представленным заявителем в подтверждение довода о перемене исполнителя в обязательстве с ООО "Босфор" ИНН 7447077285 на ООО "Босфор" ИНН 7447082341.

Рассматриваемый договор от 30.12.004 N 2761 подписан заявителем с ООО "Босфор" ИНН 7447077285 в лице директора Галунова В.А. (т.10, л.д.121-123).

В суде первой инстанции представители заявителя указали, что представить оригиналы приказов не имеется возможности, поскольку они являются внутренними документами организации. Данные пояснения зафиксированы в протоколе судебного заседания от 15-21.04.2009 (т.47, л.д.86). Заявитель указывает, что на основании письма ООО "Босфор" ИНН 7447077285 от 28.04.2005 услуги оказывались новым исполнителем с идентичным наименованием- ООО "Босфор" ИНН 7447082341, а на основании приказа о назначении 29.04.2005 заместителем генерального директора ООО "Босфор" ИНН 7447082341 Галунов В.А. был правомочен подписывать с этой даты счета-фактуры от ООО "Босфор" ИНН 7447082341.

Между тем имеющиеся в материалах дела копии писем от 31.12.2004 N 89/4, от 31.01.2005 N 12/05, от 28.02.2005 N 23/05, от 31.03.2005 N 28/05 о готовности обеспечить поставку электрической энергии составлены в адрес ОАО "ЧЭМК" от ООО "Босфор" ИНН 7447082341 (т.10, л.д.124-127), то есть до указываемой заявителем со ссылкой на письмо от 28.04.2005 смены исполнителя, счета-фактуры же за эти периоды выставлены от имени ООО "Босфор" ИНН 7447077285 (т.11, л.д.18-20). Акты сдачи-приёмки выполненных работ по договору от 30.12.2004 N 2761, составленные 31.05.2005, 30.06.2005, 31.07.2005, 31.08.2005, 30.09.2005, 31.10.2005, 30.11.2005 также после названной даты приказа о назначении 29.04.2005 Галунова В.А. заместителем генерального директора ООО "Босфор" ИНН 7447082341, подписываются Галуновым В.А. как директором организации (т.10, л.д.140-146), в то время как директором он был в ООО "Босфор" ИНН 7447077285.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу ОАО "ЧЭМК" необоснованной и на том основании, что из решения суда следует признание судом незаконным начисления НДС и штрафа, то есть удовлетворения заявленного требования, по данному эпизоду спора в части налога и штрафа. Из общей оспариваемой суммы НДС 172875056 рублей суд признал незаконным начисление в сумме 172112344 рублей, отказав в удовлетворении требований только по эпизоду с ООО "Артель-С", правильность расчёта суммы пеней до даты зачёта в отказанной части требований ОАО "ЧЭМК" не оспаривает.

В отношении доводов апелляционной жалобы инспекции о неправомерном признании судом первой инстанции незаконным начисления штрафа по данному эпизоду спора суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В оспариваемом решении налогового органа отражено, что 02.08.2006, то есть до составления акта выездной налоговой проверки от 22.01.2007 N 1, Общество представило уточнённые налоговые декларации по НДС, где начислило к уплате сумму НДС по данной сделке с ООО "Босфор", 08.08.2006 инспекцией проведён зачёт начисленных сумм в счёт имеющейся переплаты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной после вынесения налоговым органом решения о зачёте.

Таким образом, суд первой инстанции с учётом конкретных обстоятельств дела сделал правильный вывод о том, что своим решением в этой части налоговый орган требует повторной уплаты названной суммы налога и необоснованно привлёк к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, поскольку недоимка по НДС по данному эпизоду спора отсутствовала на дату вынесения решения, следовательно, состав данного правонарушения не установлен, факт неуплаты пеней до подачи уточнённой декларации сам по себе не свидетельствует о совершении вменяемого налогового правонарушения и правила пункта 4 статьи 81 НК РФ не освобождают налоговый орган об обязанности доказывания наличия состава правонарушения.

При таких обстоятельствах решение суда по данному эпизоду спора является законным и обоснованным.

По апелляционной жалобе налогового органа.

Эпизод спора, связанный с начислением НДС с авансовых платежей по экспортным поставкам (пункт 1.4 решения налогового органа).

По данному эпизоду спора доначислен НДС за ноябрь 2005 г. в сумме 62422614 рублей, пени в сумме 236286 рублей, штраф не начислялся.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекция установила, что в проверяемом периоде ОАО "ЧЭМК" осуществляло поставку товаров на экспорт по контрактам с МТС БОК ГМБХ (Германия) от 20.12.2004 N ФС-05/1, с ОАО "Электрометаллургический завод днепроспецсталь" (Украина) от 15.03.2005 N 299, с ЛОВЕНБУШ МЕТАЛ ГМВХ (Германия) от 20.06.2005 N СМК-05/05, с МТС БОК ГМБХ (Германия) от 27.06.2005 N ФС-05/2, с ООО "Евроград ЛТД" (Украина) от 01.11.2005 N 974, с ОАО "Корпорация КАЗАХМЫС" (Казахстан) от 22.12.2004 N 174, с ОАО "Бобруйский машиностроительный завод" (Беларусь) от 16.11.2004 N 33.

Инспекция сделала вывод о превышении денежных средств, полученных от иностранных покупателей в счёт исполнения экспортных контрактов, над стоимостью фактически поставленных товаров по названным выше контрактам. По расчётам инспекции, такое превышение составило по обязательствам, выраженным в иностранной валюте в суммах 16953250 долл. США и 2760707 евро (в рублевом эквиваленте: 581874247 рублей), в том числе: по контракту с МТС БОК ГМБХ (Германия) от 20.12.2004 N ФС-05/1 поступило денежных средств в сумме 79829160 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 74964677 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица -покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 4864484 долл. США (в рублевом эквиваленте - 139988136 рублей); по контракту с ОАО "Электрометаллургический завод днепроспецсталь" (Украина) от 15.03.2005 N 299 поступило денежных средств в сумме 1176981 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 1171430 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица -покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 5551 долл. США (в рублевом эквиваленте -159811 рублей); по контракту с ЛОВЕНБУШ МЕТАЛ ГМВХ (Германия) от 20.06.2005 N СМК-05/05 поступило денежных средств в сумме 87876317 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 75604000 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 12272317 долл. США (в рублевом эквиваленте -353749002 рублей); по контракту с МТС БОК ГМБХ (Германия) от 27.06.2005 N ФС-05/2 поступило денежных средств в сумме 16499523 евро, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 13738816 евро. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица -покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 2760707 евро (в рублевом эквиваленте -93368929 рублей); по контракту с ООО WESTON TRADE LLC (США) от 12.07.2005 N 656 поступило денежных средств в сумме 87761 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 62921 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица -покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 24840 долл. США (в рублевом эквиваленте -717354 рублей); по контракту с ООО ЕВРОГРАД ЛТД (Украина) от 01.11.2005 N 974 поступило денежных средств в сумме 151200 долл. США, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 150742 долл. США. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица -покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 458 долл. США (в рублевом эквиваленте -13078 рублей).

Превышение по обязательствам, выраженным в национальной валюте (в рублях), по расчётам инспекции, составило 193494 рублей, в том числе по контракту с ОАО "КОРПОРАЦИЯ КАЗАХМЫС" (Казахстан) от 22.12.2004 N 174 поступило денежных средств в сумме 10909519 рублей, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 10878351 рублей. Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица -покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 31168 рублей; по контракту с GALTEX DEVELOPMENTS, CORP. (Виргинские Британские острова) от 16.12.2004 N 135 поступило денежных средств в сумме 208822218 рублей, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 208714575 рублей Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица -покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 107643 рублей; по контракту с ОАО "БОБРУЙСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД" (Беларусь) от 16.11.2004 N 33 поступило денежных средств в сумме 10464540 рублей, поставлено товаров по этому же контракту стоимостью 10409857 рублей Фактическое превышение выручки, поступившей от иностранного лица покупателя товаров над их фактической поставкой составило по данному контракту 54683 рублей.

Как считает инспекция, в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ Общество в налоговой декларации занизило налоговую базу (не учло объект налогообложения) в виде денежных средств, полученных им в счёт предстоящих поставок товаров и продукции в таможенном режиме экспорта в ноябре 2005 г. в сумме 403092847 рублей, в то время как суммы поступившей оплаты по вышеуказанным контрактам носили авансовый характер, что повлекло за собой неполную уплату в бюджет НДС в результате занижения налоговой базы (неучтенных объектов налогообложения) в ноябре 2005 г. в сумме 62422614 рублей. Указанное нарушение налоговый орган установил путём сверки налоговых деклараций ОАО "ЧЭМК" по операциям, облагаемым НДС по налоговой ставке 0 %, с регистрами бухгалтерского учёта (главной книгой), первичными документами: грузовыми таможенными декларациями, товаросопроводительными документами, выписками банка, платёжными документами.

Инспекция полагает, что оплата товаров признаётся таковой, когда она непосредственно связана с поставкой и реализацией товаров в таможенном режиме экспорта, в случае отсутствия такой связи денежные средства (валюта), полученные от иностранного покупателя, представляют собой платежи, полученные в счёт предстоящих поставок товаров в таможенном режиме экспорта и имеют авансовый характер, то есть являются авансовыми платежами.

Инспекция также указывает, что по контрактам от 20.12.2004 N ФС-05/01, от 27.06.2005 N ФС-05/02, от 20.06.2005 N СМК-05/05 ОАО "ЧЭМК" осуществляло закрытие поступивших авансовых платежей при отсутствии фактических поставок товаров в таможенном режиме экспорта и, не обладая информацией о фактической стоимости товаров, ещё не поставленных и не реализованных в таможенном режиме экспорта. Инспекция полагает, что поскольку условие поставки (транспортировки) товаров, указанных в грузовых таможенных декларациях (далее- ГТД) определено как "Свободно на борту" (FOB), договорами определено, что право собственности, а также все риски случайной гибели или повреждения товара переходят от продавца к покупателю с даты выдачи коносамента и по поставкам, относящимся к ГТД, то до возникновения (оформления) указанного документа поставка не может считаться состоявшейся (выполненной), в связи с чем суммы, полученные до этого момента, являются авансовыми платежами.

ОАО "ЧЭМК", оспаривая решение налогового органа по данному эпизоду спора, приводит следующую аргументацию.

Как указывает заявитель, налоговый орган, анализируя понятие авансовых платежей как вообще, так и для целей налогообложения НДС, тем не менее, не изучив данные условия, а также обстоятельства фактической поставки товара, делает вывод, что по контрактам, указанным в данном разделе решения, выручка поступила раньше, чем произошла отгрузка. Между тем, как отмечает заявитель, во всех случаях денежные средства были получены налогоплательщиком от иностранных покупателей после выпуска региональными таможенными органами товара в режиме экспорта, то есть поставщик совершил все необходимые действия по выполнению своих обязательств по поставке, что и является передачей товара.

Таким образом, заявитель считает, что суммы, поступившие в адрес ОАО "ЧЭМК" от иностранных покупателей после выпуска товара таможенными органами Российской Федерации в режиме экспорта, нельзя рассматривать как авансовые платежи, следовательно, они не увеличивают налоговую базу по НДС, что касается самой налоговой базы от реализации, то она не возникает вплоть до истечения 180 дней с момента выпуска товара в таможенном режиме экспорта (замечаний к исчислению налоговой базы у налогового органа нет). Данные действия налогоплательщика, по мнению заявителя, полностью согласуются с письмами Федеральной налоговой службы от 05.07.2005 N 03-2-03/1155/15@, от 19.10.2005 N ММ-6-03/886@. Ссылаясь на положения подпункта 1 пункта 1 статьи 162, пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации, ОАО ЧЭМК" считает, что для целей исчисления НДС авансовыми и иными платежами, полученными в счет предстоящей поставки товаров, будут являться денежные средства, полученные налогоплательщиком от покупателей указанных товаров до момента их отгрузки.

Заявитель указывает, что исходя из смысла положений раздела 8 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих таможенное оформление и таможенный контроль при декларировании и выпуске товаров, утверждённой приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 28.11.2003 N 1356 (далее- Инструкция ГТК России от 28.11.2003 N 1356), товар считается экспортным после принятия таможенным органом при таможенном оформлении решения о выпуске товаров, которое оформляется путём проставления на ГТД (таможенной декларации) штампа "Выпуск разрешён", таким образом, для целей определения налоговой базы по НДС при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, датой отгрузки (передачи) товара будет считаться именно дата выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, указанная в штампе "Выпуск разрешен", проставленном на ГТД (таможенной декларации). Следовательно, денежные средства, полученные ОАО "ЧЭМК" за товары от иностранного покупателя после даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, не могут увеличивать налоговую базу по НДС в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ, указанные денежные средства нельзя рассматривать как авансовые платежи. Кроме того, заявитель отмечает, что не может быть признан авансовым платёж, поступивший налогоплательщику в тот же налоговый период, в котором произошла фактическая реализация товара.

Ссылку инспекции на Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс-2000" заявитель считает необоснованной, поскольку положения пункта 1 статьи 165 НК РФ не ставят право налогоплательщика на применение налоговой ставки НДС 0 процентов при экспорте товаров в зависимость от выбранных сторонами экспортного контракта конкретных условий поставки применительно к "Инкотермс-2000", названные условия применяются в рамках обязательственных отношений между сторонами, но не имеют правового значения для целей обложения НДС, если налогоплательщик подтвердил документально реальный экспорт товаров.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное в этой части требование, на основе применения положений статей 162, 163, 164 НК РФ, пункта 8 Инструкции ГТК России от 28.11.2003 N 1356, изучения и оценки представленных в материалы дела письменных доказательств исходил из того, что для целей определения налоговой базы по НДС при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, датой отгрузки (передачи) будет считаться дата выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, указанная в штампе "Выпуск разрешён", поставленном на ГТД (таможенной декларации). Мотивируя принятое решение, суд отметил, что в своём решении налоговый орган не указал установленный им момент перехода товара, материалы же дела указывают на то, что отгрузка и оплата товара произведены в одном налоговом периоде, в связи с чем заключил, что спорные платежи не являются авансовыми, а потому не могут увеличивать налоговую базу по НДС.

Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ (утратившим силу с 01.01.2006) налоговая база по НДС, определённая в соответствии со статьями 153 - 158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счёт предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Следовательно, для целей исчисления НДС авансовыми и иными платежами, полученными в счёт предстоящей поставки товаров, будут являться денежные средства, полученные налогоплательщиками от покупателей указанных товаров до момента их отгрузки. Как верно отмечено заявителем и судом первой инстанции, исходя из смысла положений раздела 8 Инструкции ГТК России от 28.11.2003 N 1356, товар считается экспортным после принятия таможенным органом при таможенном оформлении решения о выпуске товаров, которое оформляется путём проставления на ГТД (таможенной декларации) штампа "Выпуск разрешён".

Таким образом, для целей определения налоговой базы по НДС при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, датой отгрузки (передачи) товара будет считаться дата выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, указанная в штампе "Выпуск разрешён", проставленном на ГТД (таможенной декларации).

Более того, из таблицы о дате выпуска товаров в режиме экспорта с отметкой штампа таможенного органа "Выпуск разрешён" и датой поступившей оплаты с указанием суммы (т.47, л.д.3-17), продублированной заявителем в отзыве на апелляционную жалобу инспекции, видно, что товар отгружен и оплата за него произведена в одном налоговом периоде- ноябрь 2005 г., в подтверждение сведений, отражённых в таблице, представлены копии ГТД и документы об оплате товара (т.44, л.д.108-150, т.45, л.д.1-65, 66-84).

Между тем согласно статьям 53, 54, 55 НК РФ налоговая база, представляющая собой стоимостную, физическую или иную характеристику объекта налогообложения, исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого налогового периода. Причём, определение налоговой базы и исчисление налога, подлежащего к уплате, определяется по окончании налогового периода. В связи с этим не может быть признан авансовым платеж, поступивший налогоплательщику в тот же налоговый период, в котором произошла фактическая реализация товара на экспорт. Кроме того, из содержания статей 39, 167 НК РФ не следует, что авансовый характер поступившего платежа определяется на момент сбора полного пакета документов, поскольку платёж, полученный экспортером в одном налоговом периоде с отгрузкой товара, не может рассматриваться в качестве суммы оплаты по предстоящим поставкам, уже осуществленным налогоплательщиком в этом периоде. Данная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.02.2006 N 10927/05.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование ОАО "ЧЭМК" по данному эпизоду спора. Доводы апелляционной жалобы инспекции подлежат отклонению как основные на неправильном применении норм материального права. Решение суда по данному эпизоду спора законно и обоснованно, в связи с чем подлежит оставлению в силе.

Эпизод спора, связанный с доначислением НДС по расчётам векселем ЗАО "Углеметбанк" (пункт 1.2.1.8 решения налогового органа).

По данному эпизоду спора доначислен НДС за июнь 2005 г. в сумме 6394164 рублей, пени в сумме 644678 рублей, штраф основной в сумме 1279039 рублей, штраф за повторность в размере 588196 рублей.

Основанием для данного доначисления явился вывод налогового органа о том, что оплата за товар произведена Обществом погашенным векселем.

Инспекцией установлено, что на основании договора купли-продажи от 14.01.2005 N 25520001 банк- ЗАО "Углеметбанк" передал ООО "ТД "Мечел" простой вексель серии В N 0002540 с датой составления 20.06.2005 и со сроком оплаты "по предъявлении" номиналом 41917301 рублей (эмитент - ЗАО "Углеметбанк"), последующее движение векселя выглядит следующим образом: от ООО "ТД "Мечел" на ОАО "ЧЭМК", далее от ОАО "ЧЭМК" на ООО "Содействие", далее от ООО "Экстрайн" на ОАО "ЧЭМК", далее от ОАО "ЧЭМК" на ООО "ТД "Мечел".

Так, 20.06.2005 на основании акта приёма-передачи векселей N 384 и на основании договора купли-продажи от 14.01.2005 N 25520001 ОАО "ЧЭМК" передало на ООО "ТД "Мечел" названный вексель серии В N 0002540 номиналом 41917301 рублей в счёт оплаты за товар (кокс).

Причём, данное движение векселя по всем звеньям указанных лиц осуществлено в один день, а именно- 20.06.2005, НДС от стоимости товара налогоплательщик в полном объёме предъявил к вычету из бюджета в налоговой декларации по НДС за июнь 2005 г. в сумме 6394164 рублей. Как отмечает инспекция, на основании материалов встречных проверок ЗАО "Углеметбанк" установлено, что спорный вексель погашен банком 20.06.2005, встречной проверкой ООО "Содействие" установлено, что данное общество передавало на ОАО "ЧЭМК" не сам вексель, а его копию, в которой содержится штемпель ЗАО "Углеметбанк" "погашено". Инспекция ссылается на ответ ЗАО "Углеметбанк" от 02.05.2006 N 664 на запрос инспекции, в котором указано, что ОАО "ЧЭМК" вексель ЗАО "Углеметбанк" серия В N 0002540 номиналом 41917301,25 рублей не приобретало и не предъявляло в банк (т.47, л.д. 41).

Исходя из данных обстоятельств налоговым органом сделан вывод о том, что указанный вексель не мог оказаться в собственности ОАО "ЧЭМК" и быть полученным от ООО "Содействие" и ООО "Экстрайн", так как он вышел из оборота (покинул сферу обращения на рынке ценных бумаг), следовательно, расчёт данным векселем с ООО ТД "Мечел" Обществом не мог быть произведён вообще, что свидетельствует о неправомерном предъявлении к возмещению НДС с фактически неуплаченной суммы и указывает на недобросовестность ОАО "ЧЭМК" при получении заявленной налоговой выгоды.

Оспаривая решение налогового органа в этой части, заявитель указывает на следующее.

Заявитель указывает, что спорный вексель был получен ОАО "ЧЭМК" 20.06.2005 по акту приёма-передачи от ООО "Экстрайн" и в тот же день передан ООО "ТД "Мечел" по акту приёма-передачи N 384 в счёт оплаты за продукцию, факт оплаты заявителем векселя собственным имуществом проверяющие не опровергают, то есть налогоплательщик понёс реальные затраты на приобретение векселя, на момент его передачи он ещё не был погашен, доказательств обратного не представлено. Довод налогового органа о том, что предъявлялся не сам вексель, а его копия, по мнению заявителя, основан на предположении.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, исходил из реальности расчётов заявителя, недоказанности его недобросовестности и согласованности действий участников оборота векселя.

Выводы суда являются правильными.

Из пояснений представителей сторон и имеющихся материалов дела следует, что движение спорного векселя происходило согласно схеме, указанной заявителем, которая не противоречит схеме, представленной налоговым органом. Материалами дела установлено и налоговым органом не опровергнуто, что вексель был оплачен имуществом ОАО "ЧЭМК" в счёт расчётов за ферросплавы по договору поставки от 20.11.2003г. N 170006/7 с ООО "ТД "Мечел".

Расчёт векселем положениям гражданского и налогового законодательства, обычаям делового практики не противоречит. Как обоснованно заметил суд первой инстанции, тот факт, что вексель использовался в качестве оплаты между несколькими юридическими лицами в течение одного дня, не может однозначно свидетельствовать о недобросовестности ОАО "ЧЭМК" и неоплатности векселя к моменту его передачи заявителем. Налоговым органом не доказана групповая согласованность действий юридических лиц, поименованных в схеме движения векселя, вывод инспекции о том, что передавалась копия векселя, основан на предположении.

Ходатайство заинтересованного лица, заявленное в суде апелляционной инстанции, об истребовании у ОАО "Углеметбанк" копии спорного векселя с оборотной стороной, где отражены передаточные надписи (индоссамент), судом отклонено в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на инспекцию.

Акт приёма-передачи векселей от 20.06.2005 N 384, составленный между ОАО "ЧЭМК" и ООО "ТД Мечел", содержит все обязательные идентифицирующие реквизиты: дата составления -20.06.2005; стороны - ОАО "ЧЭМК" и ООО "ТД "Мечел"; номер, серия, номинал передаваемого векселя -серия В N 0002540 номиналом 41917301,25 рублей; основание передачи- в счёт расчётов за кокс по договору поставки от 14.01.2005 N 2552001.

Ссылка налогового органа на письмо ОАО "Углеметбанк" от 20.02.2007 N 317 (т.2, л.д.127) не свидетельствует о том, что вексель не мог быть предметом расчётов между ОАО "ЧЭМК" и ООО "ТД "Мечел", поскольку в письме указано только то, что ОАО "ЧЭМК" не приобретало и не предъявляло ОАО "Углеметбанк" вексель серии В N 0002540, однако, из имеющихся документов и пояснений представителей заявителя и не следует, что ОАО "ЧЭМК" было первым и последним в схеме движения векселя. На вопрос суда первой инстанции представитель инспекции указал, что информации о том, кем был предъявлен к оплате вексель, у неё нет, что зафиксировано в протоколе судебного заседания от 20.03.2009 (т.45, л.д. 88). Доказательств предъявления заявителю претензии от ООО "ТД "Мечел" по неоплате товара, опровержения ООО "ТД "Мечел" реальности расчёта спорным векселем по названному акту приёма-передачи векселей от 20.06.2005 N 384 в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции по данному эпизоду спора является правильным.

Налоговый орган также не согласен с решением суда в части признания незаконным начисления штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ с учётом повторности по правонарушениям, изложенным в пунктах 1.2.1.2, 1.2.1.8 оспариваемого решения, в связи с отсутствием задолженности перед бюджетом на дату вынесения налоговым органом решения. Инспекция полагает, что данное обстоятельство не имеет правового значения, поскольку уплата была произведена после установленного срока уплаты, то есть в более поздние периоды по сравнению с тем, когда возникла задолженность. При этом налогоплательщиком не соблюдены условия освобождения от налоговой ответственности, предусмотренные пунктом 4 статьи 81 НК РФ, поскольку в данном случае уточнённые налоговые декларации сданы во время налоговой проверки, когда нарушение налоговым органом было уже обнаружено.

Позицию налогового органа следует признать неосновательной.

В данном случае представление уточнённой налоговой декларации до собственно обнаружения факта налогового правонарушения (составления акта проверки) само по себе не свидетельствует о занижении налоговой базы или ином неправильном исчислении налога в результате неправомерных действий (бездействия) налогоплательщика, правило, установленное пунктом 4 статьёй 81 НК РФ, не освобождает налоговый орган от обязанности доказывания наличия состава рассматриваемого правонарушения в действиях налогоплательщика. Поскольку недоимки не возникло, применение мер налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в этих частях было неправомерным.

При принятии обжалуемого части решения суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству. При разрешении настоящего спора судом первой инстанции установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании норм права, не соответствующие конкретным обстоятельствам и материалам дела по приведённым выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного решение суда в обжалуемых частях изменению не подлежит, в удовлетворении апелляционных жалоб следует отказать.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате госпошлины, понесённые заявителем при подаче апелляционной жалобы, относятся на его счёт, взыскание госпошлины с налогового органа по его апелляционной жалобе не производится в виду освобождения от уплаты по подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.04.2009 по делу N А76-3617/2007 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Челябинский электрометаллургический комбинат" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Челябинской области- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

Н.Н. Дмитриева Ю.А. Кузнецов