Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 г. N 18АП-4413/2009

г. Челябинск

13 июля 2009 г.

N 18АП-4413/2009 Дело N А76-25068/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Фотиной О.Б., судей Сундаревой Г.А., Ширяевой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудиной Я.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магнитогорсктрансстрой" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2009 по делу N А76-25068/2008 (судья Адначева И.А.), при участии: от муниципального учреждения "Магнитогорскинвестстрой" - Максимова А.А. (доверенность N 1/ю от 11.01.2009), Лосевой Н.В. (доверенность N 4/ю от 12.01.2009), от общества с ограниченной ответственностью "Магнитогорсктрансстрой" - Яковлевой Н.Н. (доверенность N 001 от 22.01.2009),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Магнитогорскинвестстрой" (далее - МУ "Магнитогорскинвестстрой", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Магнитогорсктрансстрой" (далее - ООО "Магнитогорсктрансстрой", ответчик) о расторжении муниципального контракта N юр/МК 070914-1 от 15.05.2007, взыскании суммы уплаченного авансового платежа с учетом выполненных работ в размере 6 802 731 руб. 24 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 233 418 руб. 71 коп.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 26.01.2009 производство по делу в части расторжения муниципального контракта юр/МК 070914-1 от 15.05.2007 прекращено на основании п.4 ч.1 ст.150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До принятия решения по существу спора, в порядке, предусмотренном ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом заявлено, и судом удовлетворено ходатайство об уменьшении исковых требований до 6 145 415 руб. 97 коп., в том числе возврата авансового платежа - до 5 934 032 руб. 26 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами - до 211 383 руб. 71 коп.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2009 иск удовлетворен в части взыскания 5 622 966,22 рублей аванса (с учетом исправления арифметической ошибки), в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано, кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы по уплате госпошлины в размере 38 637 руб. 16 коп.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции изменить в части удовлетворения исковых требований о взыскании аванса в сумме 3 530 148,51 рублей, отказав в удовлетворении исковых требований в указанной части. В основание доводов жалобы указал на то, что вывод суда о не уведомлении заказчика о приемке работ противоречит обстоятельствам дела, так как подрядчик телефонограммой уведомил заказчика о выполнении работ 21.11.2008, которая была принята секретарем заказчика - Стуликовой Н.О в 10 час. 40 мин. по телефону 37-53-12. Кроме того, в журнале учета выполненных работ формы КС-6 имеется подпись ведущего инженера отдела по надзору за строительством Зиборова А.А., который выезжал для приемки работ, поэтому односторонние акты за октябрь 2008 года должны быть приняты судом. Указал, что судом необоснованно отказано в ходатайстве о перерыве в судебном заседании для предоставления в суд сопроводительного письма подрядчика от 10.11.2008 N 258 о направлении заказчику актов КС-2 N N 15, 16 от 31.10.2008 и справки КС-3 от 31.10.2008 N 20. Так же судом безосновательно не была учтена стоимость выполненных ответчиком дополнительных работ в октябре 2008 на сумму 983 616 руб. 84 коп., так как факт выполнения данных работ доказан, в том числе односторонними актами формы КС-2. По мнению ответчика выполнение им строительно-монтажных работ за ноябрь 2008 на сумму 678 228 руб. 07 коп. с учетом стоимости материалов подтверждено актом от 15.12.2008 N 8, подписанным сторонами муниципального контракта, так как от подписания актов КС-2 N N 19, 21 от 30.11.2008 и справок КС-3 N N 20, 23 от 30.11.2008 истец отказался необоснованно. Кроме того, факт нахождения строительных материалов на объекте подтверждается актами N 01/1 от 03.02.2009 и N 19 от 30.11.2008. Полагает, что суд необоснованно не принял возражения ответчика по учету стоимости материалов, приобретенных подрядчиком для производства работ в сумме 345 059 руб., без учета положений п.5.1 контракта и п.2 соглашения о расторжении муниципального контракта от 11.11.2008. Кроме того, фотографии объекта строительства подтверждают наличие временного сооружения - ограждения, на возведение которого израсходованы стройматериалы. Так же судом не учтен возврат ответчиком аванса в сумме 600 000 руб., согласно платежным поручениям N 23 от 20.01.2009 на сумму 200 000 руб. и N 97 от 18.03.2009 на сумму 400 000 руб. Таким образом, истец не вправе требовать аванса в сумме 5 622 966 руб. 22 коп.

В отзыве на апелляционную жалобу истец с доводами жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, сославшись на то, что подрядчик надлежащим образом не извещал заказчика о выполнении работ и не вызывал для участия в их приемке, в связи с чем ответчик не может ссылаться на односторонние акты сдачи результата работ, которые не имеют отметок об отказе заказчика от приемки работ. Кроме того, подрядчик не давал согласия на выполнение дополнительных работ, сметная документация на ее выполнение не согласовывалась, в связи с чем, оснований для увеличения цены контракта отсутствуют. Пояснил, что акт N 8 орт 15.12.2008 подтверждает лишь количество материалов и их нахождение на объекте строительства, что не свидетельствует об их передаче заказчику. Кроме того, доказательств использования приобретенных подрядчиком материалов на строительстве объекта не представлено. Возврат ответчиком аванса в размере 200 000 руб. был принят судом во внимание при вынесении решения, а возврат в сумме 400 000 руб. был произведен 18.03.2009, то есть после вынесения решения, в связи с чем, указанные суммы должны рассматриваться как исполнение судебного решения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В отсутствие возражений сторон и в соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой ответчиком части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, и правильно установлено арбитражным судом первой инстанции, по результатам проведенного конкурса и на основании протокола N 0193/07 от 28.04.2007 (л.д.24, 25 т.1) МУП "Магнитогорскинвестстрой" (заказчик) 15.05.2007 заключил муниципальный контракт N ЮР/МК-070914/1 с ООО "Магнитогорсктрансстрой" (подрядчиком), по условиям которого заказчик в целях обеспечения муниципальных нужд поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Общеобразовательная школа в 144 микрорайоне" и сдачу результата выполненных работ (готового к эксплуатации объекта) заказчику.

Согласно п.1.2 контракта подрядчик обязуется с использованием строительных материалов выполнить строительно-монтажные работы в объеме, установленном сводным сметным расчетом, разработанным ОАО Проектный институт "Магнитогорскгражданпроект" (л.д.14 т.1).

Стоимость работ установлена в базовых ценах с учетом индекса применения сметной стоимости выполненных работ к ценам 2001 года и на 2007 год он составлял 3,15.

Пунктом п.2.2 контракта предусмотрен порядок определения стоимости ежемесячно выполненных ответчиком работ. При этом стороны оговорили, что в случае изменения ГК "Единый тарифный орган по Челябинской области" индекса или утверждения индивидуального индекса для строительства данного объекта стоимость работ подлежит пересмотру с момента утверждения данного индекса, но не более суммы, установленной протоколом рассмотрения заявок на участие в конкурсе по определению подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ от 28.04.2007 N 0193/07-д.

Согласно п.2.5 контракта оплата работ в 2007 году в пределах суммы финансирования составляет 24 388 854 руб., из которых заказчик в течении 10 дней с момента заключения контракта производит подрядчику авансовый платеж в размере 30% от суммы 2007 года (л.д.14 т.1).

Платежным поручением N 138498 от 04.12.2007 подрядчику перечислен авансовый платеж в сумму 7 299 230 руб.

По проекту "Школа на 825 учащихся с теплым переходом, бассейном и гаражом на 2 автомобиля в 144 микрорайоне г.Магнитогорска" получено положительное заключение N 705/2-96/07 от 18.09.2007 управлением Государственной экспертизы проектной документации и проектов документов территориального планирования Челябинской области (л.д.26-32 т.1).

Соглашением от 11.11.2008 о расторжении к муниципальному контракту N ЮР/МК 070914-1 от 15.05.2007 стороны расторгли контракт с момента подписания.

По указанному контракту подрядчиком были выполнены и приняты заказчиком строительно-монтажные работ на общую сумму 1 165 197 руб. 94 коп., что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2:

за ноябрь 2007 года - N 1 на сумму 383 004 руб. 90 коп. (л.д.109-111), N 2 на сумму 101 859 руб. 70 коп. (л.д.112-113), N 3 на сумму 11 634 руб. 21 коп. (л.д. 114-116), справкой формы КС-3 N 4 от 30.11.2007 на сумму 496 498 руб. 81 коп.

за май 2008 года - N 5 на сумму 194 924 руб. 61 коп. (л.д.86-87 т.1), N 6 на сумму 31 452 руб. 84 коп. (л.д.88-90 т.1), N 7 на сумму 32 344 руб. 84 коп. (л.д.91-92), справкой формы КС-3 N 8 от 31.05.2008 на сумму 258 722 руб. 54 коп. (л.д.85 т.1),

за июль 2008 года - N 9 на сумму 111 675 руб. 45 коп. (л.д.95-96 т.1), N 10 на сумму 93 514 руб. 67 коп. (л.д.97-99 т.1), справкой формы КС-3 на сумму 205190 руб. 12 коп. (л.д.94 т.1),

за август 2008 года - N 12 на сумму 202 343 руб. 92 коп. (л.д.102-104 т.1), 2 442 руб. 06 коп. (л.д.105-106 т.1), справкой формы КС-3 на сумму 204 786 руб. 52 коп. (л.д.101 т.1),

Кроме того, в сентябре 2008 года подрядчиком выполнены работы на сумму 311 065 руб. 84 коп., в соответствии с актом КС-2 N 14 (л.д.4-5 т.2) и справкой КС-3 N 16. (л.д.3 т.2).

Платежным поручением от 24.12.2008 N 389 ответчик вернул аванс в размере 200 000 руб.

Принимая решение об удовлетворении иска в части взыскания аванса в размере 5 622 966 руб. 22 коп., арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что факт выполнения подрядчиком работ и принятия их заказчиком доказан на общую сумму 1 476 263 руб. 78 коп., в связи с чем, при расторжении муниципального контракта подлежит возвращению заказчику сумма аванса с учетом возвращенных ответчиком сумм и стоимости выполненных работ.

Данные выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основанными на материалах дела и требованиях закона.

В силу ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.4 ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из подписанных обеими сторонами актов КС-2 и справок КС-3, ответчиком выполнены и приняты истцом работы за май, июль, август 2008 года и ноябрь 2007 года, всего на сумму 1 165 197 руб. 94 коп., что сторонами не оспорено.

Представленные в материалы дела в подтверждение выполнения работ за октябрь-ноябрь 2008 года акты КС-2 N 15 на сумму 78 638 руб. 71 коп., N 16 на сумму 98 647 руб. 28 коп. (л.д.7-8, 18-19 т.2), N 16/5 на сумму 157 133 руб. 35 коп. (л.д.31-32 т.2), N 18 на сумму 12 131 руб. 67 коп. (л.д.36 т.2) N 16/4 на 13 815 руб. 29 коп. (л.д.38 т.2), N 19 на 145 083 руб. 76 коп. (л.д.44 т.2), N 21 на сумму 17 491 руб. 46 коп. (л.д.47 т.2) заказчиком не подписаны, в связи с чем, обосновано не приняты арбитражным судом первой инстанции во внимание при определении стоимости выполненных и принятых заказчиком работ.

Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств того, что подрядчик извещал заказчика о выполнении работ, указанных в актах, и вызывал его для участия в приемке результата работ. Так же отсутствуют доказательства уклонения заказчика от приемки выполненных работ, в связи с чем, ответчик не вправе ссылаться на односторонние акты сдачи результата работ.

Так же арбитражным судом первой инстанции правомерно не учтены при расчете аванса подлежащего возврату заказчику стоимость дополнительных работ, не предусмотренных локальной сметой на сумму 983 616 руб. 84 коп. и 678 228 руб. 07 коп., так как согласия на их проведение подрядчиком получено не было, данные работы заказчиком не приняты, акты КС-2 и справки КС-3 не подписаны, что противоречит п.п.2.6 и 2.9 муниципального контракта. Кроме того, по дополнительным работам оплата производится по разработанной сметной документации, подписанной Заказчиком и согласованной с учреждениями, предусмотренными действующим законодательством (л.д.15 т.1).

В соответствии со ст.745 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.5.1 контракта, арбитражным судом первой инстанции правомерно не приняты справка КС-3 N 23 от 30.11.2008 на сумму 678 228 руб. 07 коп., акт о приемке выполненных работ N 20 от 30.11.2008 на сумму 2 446 руб. 06 коп., акт о приемке выполненных работ N 19 от 30.11.2008 в сумме 145 083 руб. 76 коп., акт о приемке выполненных работ N 21 от 30.11.2008 на сумму 17491 руб. 46 коп. (л.д.42-46). Поскольку подрядчиком закуплены по товарной накладной N 18 от 6.05.2008 на сумму 44651 руб. товар б/у, по накладной N 68 от 5.03.2008 на сумму 45416 руб. швеллер труба б/у, по накладной N 16 от 18.02.2008 на сумму 253023 руб. лист оцинкованный товар б/у, швеллер по накладной N 1902 на сумму 1468 руб., трубы б/у, однако, доказательств, что эти материалы использованы на строительстве данного объекта не представлено и заказчиком не подтверждено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения в обжалуемой части не имеется.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что подрядчик уведомлял заказчика о приемке работ, несостоятелен, поскольку достаточных доказательств получения заказчиком телефонограммы от 21.11.2008 в материалах дела не имеется, а подпись в журнале учета выполненных работ формы КС-6 ведущего инженера отдела по надзору за строительством Зиборова А.А. не свидетельствует о приемке работ заказчиком и не является основанием для оплаты работ в размере, указанном в односторонних актах.

Ссылка ответчика на необоснованность отказа в удовлетворении ходатайства об объявлении в судебном заседании перерыва для предоставления сопроводительного письма подрядчика от 10.11.2008 N 258 о направлении заказчику актов КС-2 N N 15, 16 от 31.10.2008 и справки КС-3 от 31.10.2008 N 20 несостоятельна, поскольку доказательств того, что такое ходатайство ответчиком заявлялось, материалы дела не содержат. Кроме того, письма от 10.11.2008 N 258, от 25.11.2008 N 233/1, представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции, не могут служить доказательством надлежащего извещения заказчика о приемке работ, поскольку составлены и вручены истцу уже после возбуждения настоящего дела. Письмо ответчика от 07.10.2008 N 242, составлено в сопровождение актов N N 1, 2 на дополнительные работы, выполнение которых с заказчиком не согласовывалось, и результат которых заказчиком не принимался.

Мнение подателя жалобы о доказанности факта выполнения дополнительных работ в октябре 2008 года на сумму 983 616 руб. 84 коп., в том числе односторонними актами формы КС-2 противоречит материалам дела и не принимается судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным ранее в мотивировочной части настоящего постановления.

Ссылка ответчика на выполнение им строительно-монтажных работ за ноябрь 2008 года на сумму 678 228 руб. 07 коп. с учетом стоимости материалов, согласно актам от 15.12.2008 N 8, N 01/1 от 03.02.2009 и N 19 от 30.11.2008, несостоятельна, так как данные акты не свидетельствуют о передаче материалов заказчику. Доказательств надлежащей сдаче истцу работ по актам КС-2 N N 19, 21 от 30.11.2008 ответчиком не представлено.

Мнение ответчика о необоснованности не принятия судом его возражений по учету стоимости материалов, приобретенных подрядчиком для производства работ в сумме 345 059 руб., без учета положений п.5.1 контракта, п.2 соглашения о расторжении муниципального контракта от 11.11.2008 и фотографий объекта строительства, подтверждающих наличие временного сооружения, на возведение которого израсходованы стройматериалы, также является несостоятельным, поскольку названные ответчиком доказательства не подтверждают факт приобретения им материалов для производства спорных работ, на заявленную сумму.

Ссылки ответчика о том, что судом при вынесении решения не учтен возврат аванса в сумме 600 000 руб., так как в платежном поручении N 23 от 20.01.2009 на сумму 200 000 руб. ни в графе "получатель", ни в графе "назначение платежа" не содержится указаний на необходимые реквизиты согласно муниципальному контракту. Возврат аванса в сумме 400 000 руб. по платежному поручению от 18.03.2009 N 97 был произведен после принятия судом обжалуемого решения, в связи с чем, данная сумма может быть учтена лишь в порядке исполнения судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2009 по делу N А76-25068/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магнитогорсктрансстрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

О.Б. Фотина

Судьи

Г.А. Сундарева Е.В. Ширяева