Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 18АП-4752/2009

г. Челябинск

"07" июля 2009 г.

Дело N А76-5445/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Костина В.Ю., судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Долобань Марины Анатольевны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.05.2009 по делу N А76-5445/2009 (судья Зайцев С.В.), при участии: индивидуального предпринимателя Долобань Марины Анатольевны (паспорт), от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску - Миролюбова Д.А. (доверенность N 1 от 11.01.2008),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Долобань Марина Анатольевна (далее - заявитель, предприниматель ИП Долобань М.А.) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску (далее - административный орган, заинтересованное лицо, инспекция) от 11.03.2009 N 87 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которым она привлечена к административной ответственности в виде штрафа в сумме 3000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 08 мая 2009 г. по настоящему делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, считает, что суд неправильно применил нормы материального права, а также выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе просит решение отменить, заявленное требование удовлетворить. В обоснование доводов жалобы считает, что необоснованно привлечена к административной ответственности, предусмотренной 14.5 КоАП РФ, поскольку отсутствуют доказательства продажи товаров без применения ККМ.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило ее доводы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представители сторон настаивали на своих доводах.

Представитель инспекции в судебном заседании пояснил, что суд первой инстанции признал доказательства, полученные в результате контрольной закупки недопустимыми, однако при этом суд правильно указал, что в ходе проверки было выявлено еще одно нарушение - применение ККТ с неисправным ЭКЛЗ, что также охватывается диспозицией ст. 14.5 КоАП РФ, поэтому привлечение предпринимателя к административной ответственности является правильным. Нарушение подтверждается кассовым чеком без даты, на котором указано "ЭКЛЗ близка к заполнению" и "Исчерп. Врем. ЭКЛЗ".

Заявитель в судебном заседании пояснил, что поскольку все действия сотрудников налогового органа произведены в рамках одной проверки в результате контрольной закупки, полномочий на проведение которой у налогового органа не имеется, то все ее результаты следует признавать незаконными. Надлежащих доказательств не применения ККМ или применения неисправного ККМ инспекцией не представлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения сторон, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Долобань Марина Анатольевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя постановлением Администрации города Озерска Челябинской области N 11793 от 15.03.2000. На основании свидетельства серии 74 N 002645881 от 30.01.2004, выданного ИМНС РФ по г.Озерску, в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателях об ИП Долобань М.А. внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304742203000032.

01 марта 2009 года в 11 часов 57 минут сотрудниками ИФНС РФ по г.Озерску на основании поручения заместителя начальника налоговой инспекции N 28 от 01.03.2009 (л.д. 31) проведена проверка в торговом отделе N 14, принадлежащем ИП Долобань М.А., расположенном на 2 этаже магазине "Русь", находящемся по адресу: Челябинская область, г.Озерск, пр. К.Маркса, 29"в", на предмет соблюдения требований Федерального закона РФ N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N54-ФЗ).

В ходе проверки сотрудниками инспекции в торговом отделе, принадлежащем ИП Долобань М.А., установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники и не выдачи бланка строгой отчетности при продаже продавцом Голяковой Н.И. женской кофты, стоимостью 1300 рублей, по причине неисправности контрольно-кассовой машины, о чем составлен акт проверки N 28 от 01.03.2009 (л.д. 32-33).

По факту совершения нарушения 02.03.2009 налоговой инспекцией в отношении ИП Долобань М.А. в присутствии предпринимателя составлен протокол N 87 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ (л.д. 43-45).

На основании протокола N 87 от 02.03.2009 постановлением N 87 от 11.03.2009 заявитель за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 3000 рублей (л.д. 46).

Считая постановление административного органа не соответствующим законодательству, заявитель обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является ошибочным.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы в соответствии с положениями ст. 7 Закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, но не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе проведенной инспекцией проверки выявлен факт осуществления работником общества (продавцом Голяковой Н.И.) за наличный денежный расчет реализации товара - одной женской кофты на сумму 1300 руб. без применения контрольно-кассовой техники.

Из содержания имеющихся в материалах дела поручения от 01.03.2009 N 28, акта проверки от 01.03.2009 N 28, протокола об административном правонарушении от 02.03.2009 N 87 следует, что в роли покупателей указанного товара выступали должностные лица инспекции - государственные налоговые инспектора Козлов М.В. и Баженова И.С.

Таким образом, с учетом установленных по делу фактических обстоятельств апелляционная инстанция считает, что приобретение товара осуществлялось проверяющими должностными лицами инспекции лично в рамках соответствующего поручения, то вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией в данном конкретном случае была проведена именно проверочная закупка, является правильным.

Доказательства неприменения контрольно-кассовой техники и не выдачи кассового чека, добытые административным органом при проведении проверочной закупки, получены с нарушением закона, поэтому они не могут быть использованы ни в административном (п.3 ст. 26.2 КоАП РФ), ни в судебном (п.3 ст. 64 АПК РФ) разбирательстве, поскольку проведение сотрудником налоговой инспекции, проверочной закупки при осуществлении контроля за применением ИП Долобань М.А. контрольно-кассовой техники и составленный в части фиксации данного действия акт проверки, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, а значит, не может подтверждать событие правонарушения.

Однако, при этом вывод суда о том, что кроме фиксации контрольной закупки акт проверки N 28 содержит сведения о других нарушениях, допущенных предпринимателем, выявленных налоговым органом не в ходе оперативно розыскных мероприятий, противоречит действующему законодательству и является ошибочным.

Из содержания ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу положений ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены.

Частями 1, 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт проверочной закупки как единый документ, составленный в ходе проведения должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Такая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, апелляционная инстанция приходит к выводу о недоказанности материалами дела в действиях предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что акт проверки N 28 кроме указания на то, что "ККТ находится на торговой точке в нерабочем состоянии", содержит еще запись о том, что снятие показаний суммирующих счетчиков произведено в "фискальном режиме", что противоречит пояснениям представителя налоговой инспекции о выявленном нарушении, касающееся применения ККТ в не фискальном режиме.

Наличие в материалах дела копии кассовой ленты на л.д. 34, в котором указано, что "ЭКЛЗ близка к заполнению" и "Исчерп. Врем. ЭКЛЗ", не может быть принято в качестве доказательства виновности предпринимателя в применении ККМ, находящегося в не фискальном режиме, поскольку, данный документ не имеет даты его снятия и в совокупности с другими документами дела не подтверждает фактического применения ККТ в таком режиме при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно "Методическим указаниям по применению электронных контрольных лент защищенных в контрольно-кассовых машинах", утвержденных решением Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам (протокол N 4/69-2002 от 25.06.2002.), электронной контрольной лентой защищенной (ЭКЛЗ) является техническое устройство (комплекс программно-аппаратных средств в составе ККМ), обеспечивающее защищенную от не обнаруживаемой коррекции регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о каждом из проведенных с использованием ККМ денежных расчетов с физическими лицами, необходимой для полного учета доходов в целях правильного исчисления налогов (п.1.1).

Замена ЭКЛЗ производится в следующих случаях: при заполнении ЭКЛЗ, при истечении установленного срока эксплуатации ЭКЛЗ, при перерегистрации ККМ, при неисправности ЭКЛЗ (п.3.6).

При получении из ЭКЛЗ кода ошибки, свидетельствующей о заполнении ЭКЛЗ, аварии ЭКЛЗ, истечении установленного срока эксплуатации ЭКЛЗ, ККМ блокирует выполнение всех функций, исключая следующие: тест целостности архива, прекращение оформления документа, завершение оформления документа, закрытие смены, закрытие архива, формирование отчетов (п.4.6.12).

При заполнении поля памяти ЭКЛЗ, предназначенного для регистрации кассовых операций, необходима замена ЭКЛЗ. Время заполнения одной ЭКЛЗ в составе ККМ зависит от интенсивности проведения кассовых операций на ККМ. При одной и той же интенсивности это время может отличаться у ККМ разных моделей, в зависимости от компактности передачи в ЭКЛЗ из ККМ информации для регистрации. Кроме того, устанавливается срок эксплуатации ЭКЛЗ, по истечении которого ЭКЛЗ подлежит замене, даже если она не заполнена (п.4.7.1).

Если ЭКЛЗ близка к заполнению (поле памяти ЭКЛЗ, предназначенное для регистрации кассовых операций, заполнено более чем на 90%) или истекает установленный срок эксплуатации ЭКЛЗ, отчет закрытия смены открывается соответствующим сообщением, описанным в эксплуатационной документации ККМ. (п.4.7.2).

Ссылка заинтересованного лица на объяснения ИП Долобань М.А., данные при составлении протокола N 87 от 02.03.2009. об административном правонарушении, о том, что заполнение памяти ЭКЛЗ на контрольно-кассовой машине произошло 28.02.2009, не свидетельствует с достоверностью о том, что в течение двух дней продажа товаров осуществлялась с несправной контрольно-кассовой машиной, а является предположением.

Доказательств обратного, налоговым органом не представлено.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о наличии предусмотренных действующим законодательством оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, признания незаконным и отмены оспариваемого постановления инспекции о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, являются не верными, влекущими отмену судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о незаконности оспариваемого постановления и по другому основанию - как вынесенного с нарушением процессуальных норм, предусмотренных КоАП РФ.

В соответствии со ст. 29.11. постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела. Копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе либо высылается указанным лицам в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления.

Постановление по делу об административном правонарушении, являясь итоговым документом по делу, должен содержать сведения, указанные в статье 29.10 КоАП РФ.

У административного органа в силу ст. 29.10 КоАП РФ возникает обязанность указания в постановлении точной суммы налагаемого штрафа за совершенное правонарушение.

Однако, как установлено судом апелляционной инстанции, в копии, врученной предпринимателю Долобань М.А. в резолютивной части отсутствует.

При этом следует отметить, что довод предпринимателя о нетождественности постановления приобщенного к делу и копии постановления, выданной на руки индивидуальному предпринимателю, нашел свое подтверждение в судебном заседании.

Приобщенная к материалам дела инспекцией надлежаще заверенная копия постановления N 87 от 11.03.2009 года (л.д. 46) имеет существенные отличия, свидетельствующие о нетождественности оригинала той копии постановления, которая представлена в дело предпринимателем, врученная ей налоговым органом после рассмотрения административного дела по существу.

Копия данного документа должна полностью соответствовать его оригиналу. Обратное влечет нарушение прав и законных интересов лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе права на защиту.

В резолютивной части данного документа, представленной инспекцией записано, что на предпринимателя наложен штраф в размере 3000 рублей (л.д. 46), тогда как, предпринимателю выдана копия, где графа суммы штрафа не заполнена. Как видно из постановления и его копии, данные документы явно отличаются друг от друга в названной части, т.е. не тождественны.

Данное нарушение в совокупности с нарушениями требований ст.ст. 25.1, 29.10 Кодекса, ст. 210 АПК РФ при составлении постановления по делу об административном правонарушении не позволяет признать такой документ вынесенным в соответствии с законом.

В связи с изложенным, учитывая тот факт, что Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях при производстве по делу об административном правонарушении и привлечении лица к административной ответственности не предусмотрена возможность внесения изменений и дополнений в процессуальные документы, исправления описок и ошибок, инспекция как административный орган была не вправе привлекать предпринимателя к административной ответственности.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при привлечении предпринимателя к административной ответственности были допущены существенные процессуальные нарушения, которые не могли быть устранены в ходе рассмотрения дела по существу и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В связи с тем, что требования КоАП РФ, гарантирующие защиту прав лицу, привлекаемому к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении и соответственно постановления о назначении административного наказания не исполнены, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вынесенное постановление об административном правонарушении подлежит отмене.

Это вытекает из смысла административного законодательства как вида государственного принуждения, при осуществлении которого гарантии защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности, должны соблюдаться безусловно. Иное приведет к произволу со стороны административных органов, что недопустимо.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии процессуальных нарушений со стороны административного органа при привлечении к ответственности предприятии является ошибочным, противоречащим материалам дела.

Доводы инспекции, изложенные в отзыве, подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда нельзя признать законными и обоснованными, соответственно решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба предприятия - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.05.2009 года по делу N А76-5445/2009 отменить.

Требования индивидуального предпринимателя Долобань Марины Анатольевны удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление инспекции федеральной налоговой службы по г.Озерску Челябинской области от 11.03.2009 года N 87 о привлечении индивидуального предпринимателя Долобань Марины Анатольевны к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина