Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 г. N 18АП-4974/2009

г. Челябинск

13 июля 2009 г.

N 18АП-4974/2009 Дело N А47-9242/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 13 июля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06 мая 2009 г. по делу N А47-9242/2008 (судья Жарова Л.А.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" - Янузаковой Д.К. (доверенность N 05/09-Ю от 11.01.2009),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ - Уралнефтепродукт" (далее - заявитель, ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - антимонопольный орган, Управление ФАС по Оренбургской области) от 09.09.2008 N 85 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов" в части включения ООО "ЛУКОЙЛ - Уралнефтепродукт" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более чем 35 процентов.

Определением от 13.01.2009 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Брент" (далее - ООО "Брент") и общество с ограниченной ответственностью "А Магистраль" (далее - ООО "А Магистраль") (т.1 л.д.101-103).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 06.05.2009 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным приказ Управления от 09.09.2008 N 85 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов" в части включения ООО "ЛУКОЙЛ - Уралнефтепродукт" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более чем 35 процентов.

Управление ФАС по Оренбургской области с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование своих требований антимонопольный орган указывает, что сведения об объемах реализации нефтепродуктов по маркам обладают только хозяйствующие субъекты, статистический орган не располагает подобной информацией.

Считает, что анализ рынка проводился в соответствии с Методическими указаниями ФАС России, согласно которым необходимо было проанализировать информацию именно за 2007 год.

Указывает, что товар определен также согласно указаниям ФАС России, в которых бензины разделены по отдельным маркам, представлены подробные обоснования товарных границ рынка. Полагает, что определение продуктовых границ не влияет на определение географических границ.

Указывает, что антимонопольным органом исследовались перечисленные в решении хозяйствующие субъекты, о чем указано в отчёте и таблицах.

Считает, что проведение анализа, именуемым как аналитический отчет, вместо запланированного обзора, не является нарушением.

Указывает, что анализ подписан специалистом, проводившим непосредственно исследование, сопроводительное письмо к данному исследованию подписано руководителем, зарегистрировано, имеет дату и номер.

В судебном заседании представитель ООО "ЛУКОЙЛ - Уралнефтепродукт" возражал против требований апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

До начала судебного заседания от Управления ФАС по Оренбургской области поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

ООО "Брент" и ООО "А - Магистраль", о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Управлением ФАС по Оренбургской области на основании анализа конкуренции на локальных рынках Оренбургской области в сфере розничной реализации нефтепродуктов ООО "ЛУКОЙЛ - Уралнефтепродукт" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке бензина АИ-98 более чем 35 процентов (т.1 л.д.49-52).

В силу приказа от 09.09.2008 N 85 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов" (т.1, л.д.10) заявитель включен в реестр.

Считая действия антимонопольного органа по включению в реестр незаконными, общество обратилось с заявлением об оспаривании соответствующего приказа.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что оспариваемый приказ не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы общества: возлагает дополнительные обязанности и создает препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пунктов 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 2 Правил формируют и ведут реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается, в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе, и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о конкуренции под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Согласно подпункту "д" пункта 1 Порядка он используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

В пункте 3 Порядка предусмотрено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета. В случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

В рассматриваемом случае Управлением ФАС по Оренбургской области ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" включено оспариваемым приказом от 09.09.2008 N 85 в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке бензина АИ-98 более чем 35 процентов на основании проведенного анализа товарного рынка нефтепродуктов, результаты которого отражены в документе "Анализ состояния конкуренции на локальных рынках Оренбургской области в сфере розничной реализации нефтепродуктов" (т.1 л.д. 49-52) (далее - Анализ). Указанный Анализ проведен во исполнение Плана работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2008 г., утвержденного приказом ФАС России от 10.01.2008 N 1, и в соответствии с Методическими рекомендациями ФАС РФ (т.2 л.д. 89-95).

Из содержания представленного Анализа следует, что антимонопольным органом самостоятельно не исследовались географические и продуктовые границы товарного рынка реализации бензина АИ-98. Временной интервал исследования товарного рынка (2007 г.) определен согласно поступившему Плану работы ФАС России. Между тем, для включения хозяйствующего субъекта в Реестр требуется проведение анализа товарного рынка и относительная стабильность доли субъекта на конкретном товарном рынке. Само по себе наличие у общества доли на рынке (42,4 процента) по итогам 2007 года не свидетельствует о его доминирующем положении.

Приложенные к Анализу сведения об объемах реализации бензинов различных маркок хозяйствующими субъектами (ООО "Брент", ООО "А Магистраль", ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" (т.1 л.д. 53-58)) не являются достаточной информацией для определения доли хозяйствующего субъекта на рынке.

На основании представленных документов в материалы дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при проведении Анализа антимонопольным органом не соблюден Порядок, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108, а также Административный регламент Федеральной антимонопольной службы (ФАС) по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденный приказом ФАС от 17.01.2007 N 6.

Таким образом, оспариваемый приказ антимонопольного органа от 09.09.2008 N 85 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов" о включении общества в указанный Реестр не является законным и обоснованным.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, так как признание хозяйствующего субъекта доминирующим на определенном товарном рынке и включение его в Реестр налагает на него определенные обязанности и ограничения, установленные Законом о конкуренции.

Доводы Управления в апелляционной жалобе о том, что географические и продуктовые границы товарного рынка, а также временной интервал определен на основании Плана работы ФАС России и Методических указаний ФАС России, не принимаются судом апелляционной инстанции в обоснование законности оспариваемого приказа.

При проведении анализа положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке в целях возможного включения в Реестр антимонопольный орган обязан соблюдать порядок, установленный нормативными правовыми актами - Законом о конкуренции, приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108, Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, Регламентом. Представленный План работы и Методические рекомендации не является нормативными правовыми актами.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о несоответствии приказа Управления ФАС по Оренбургской области от 09.09.2008 N 85 Закону о конкуренции, Порядку и Правилам и нарушении им прав общества.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, в связи с чем антимонопольным органом не уплачивается государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06 мая 2009 г. по делу N А47-9242/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин