Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2009 г. N 18АП-4944/2009

г. Челябинск

10 июля 2009 г.

N 18АП-4944/2009 Дело N А76-665/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 10 июля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Промышленный железнодорожный транспорт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 апреля 2009 г. по делу N А76-665/2009 (судья Михайлова Е.А.), при участии: от открытого акционерного общества "Промышленный железнодорожный транспорт" - Свистуновой О.А. (доверенность от 07.11.2008), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Клепикова Е.О. (доверенность N 35 от 13.04.2009),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Промышленный железнодорожный транспорт" (далее - заявитель, общество, ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения от 25.11.2008 и предписания N 37 от 25.11.2008 Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление, Управление ФАС по Челябинской области, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда от 28.01.2009 привлечены ОАО Акционерный коммерческий банк "Челиндбанк", ОАО Страховая компания "ЛИГА" (т.1 л.д.1-2).

Определением суда от 17.02.2009 произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ОАО Страховая компания "ЛИГА" на ОАО "Страховая компания "ТРАСТ" в порядке правопреемства (т. 1 л.д. 100-101).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.04.2009 в удовлетворении требований ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" отказано.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество указывает, что арбитражным судом неправильно применены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Считает необоснованным вывод суда о том, что общество относится к субъектам естественной монополии, так как деятельность по подаче-уборке вагонов не является железнодорожными перевозками. Судом не учтено, что обществом не осуществляется перевозочная деятельность, доказательством чему служит отсутствие утвержденного тарифа на транспортные услуги по перевозке грузов, неполучение обществом лицензии на указанный вид деятельности.

Поясняет, что общество осуществляет деятельность на товарном рынке субъекта Российской Федерации - Челябинской области, в связи с чем его деятельность относится к деятельности субъекта локальной естественной монополии. Федеральным законом "О защите конкуренции" не предусмотрена обязанность общества, как субъекта локальной естественной монополии, проводить открытый конкурс или аукцион для отбора финансовой организации.

Считает неверным вывод суда о том, что включение в реестр субъектов естественных монополий не является квалифицирующим признаком отнесения хозяйствующего субъекта к категории субъектов естественной монополии, так как он основан на разъяснении Федеральной антимонопольной службы России, документе не являющемся нормативным актом.

На основании указанного общество в апелляционной жалобе просило решение арбитражного суда от 28.04.2009 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, приведенным в представленных пояснениях. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Полагает, что договоры ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" с финансовыми организациями должны заключаться с соблюдением конкурсных процедур согласно статье 18 Федерального закона "О защите конкуренции".

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Управлением ФАС по Челябинской области проведена проверка соблюдения ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" требований статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) при заключении договоров по оказанию финансовых услуг.

На основании представленных обществом документов Управлением ФАС по Челябинской области приказом N 94 от 30.06.2008 возбуждено дело N44-4/08, по результатам рассмотрения которого Комиссией антимонопольного органа 25.11.2008 вынесено решение (т.1 л.д.8-10) о признании противоречащим бездействия ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт", выразившегося в непроведении отбора финансовых организаций в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), при заключении в 2006-2007 годах договоров: страхования гражданской ответственности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц и окружающей природной среде в результате аварии на опасном производственном объекте от 22.11.2006 N03060292-1201, срок действия - до 30.11.2007 (т.1 л.д. 17-23); страхования гражданской ответственности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц и окружающей природной среде в результате аварии на опасном производственном объекте от 25.06.2007 N03070094-1201, срок действия - до 30.11.2007 (т.1 л.д. 24-28); о предоставлении кредита от 21.12.2006 N С-7130603035/07 (т. 1 л.д. 29-30).

На основании указанного решения 25.11.2008 антимонопольным органом выдано предписание N 37 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т.1 л.д.11). Согласно пункту 1 указанного предписания ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" обязано в при заключении договоров на оказание финансовых услуг, перечисленных в части 1 статьи 18 Закона о конкуренции, проводить отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов. Кроме того, согласно пункту 2 предписания общество обязано представлять до заключения с финансовой организацией договора в антимонопольный орган указанный пакет документов, касающийся процедуры заключения договора.

Не согласившись с решением и предписанием Управления ФАС по Челябинской области от 25.11.2008 ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" обжаловало их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что перевозка грузов и услуги по подаче и уборке вагонов представляют собой единый технологический комплекс, осуществление перевозки грузов невозможно без оказания услуг по подаче и уборке вагонов, вследствие чего данный вид деятельности является естественно-монопольным и на деятельность общества распространяются положения Федерального закона от Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях).

Указанный вывод суд основывал на положениях статей Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте), Федерального закона от 10.01.2003 N18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта), постановления Губернатора Челябинской области от 03.12.2004 N628 "Об утверждении методики расчета тарифов на транспортные услуги, оказываемые на железнодорожных путях необщего пользования организациями железнодорожного транспорта необщего пользования и другими субъектами независимо от их оранизационно-правовой формы" (далее - постановление Губернатора Челябинской области от 03.12.2004 N628), Закона Челябинской области от 05.06.1997 N16-30 "О локальных естественных монополиях" (далее - Закон Челябинской области о локальных естественных монополиях).

Руководствуясь нормами статьи 5 Закона о естественных монополиях, статей 7, 9 Закона Челябинской области о локальных естественных монополиях, постановления Губернатора Челябинской области от 01.09.20004 N 477 "Об утверждении положения, структуры и штатной численности Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области", а также с учетом факта установления Государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области" для общества тарифа на транспортные услуги по подаче и уборке вагонов, оказываемых на подъездных железнодорожных путях необщего пользования, суд указал, что общество занимает естественно-монопольное положение на рынке услуг по подаче и уборке вагонов в географических границах, принадлежащих ему подъездных железнодорожных путей на территории Челябинской области.

Суд пришел к выводу, что включение общества в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, не является квалифицирующим признаком отнесения хозяйствующего субъекта к категории субъектов естественной монополии. Включение общества в реестр субъектов локальных естественных монополий, оказывающих транспортные услуги на железнодорожных путях необщего пользования, не препятствует применению положений Закона о естественных монополиях. На основании указанного суд посчитал, что ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт", осуществляя естественно-монопольную деятельность, обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Закона о конкуренции.

Кроме того, суд пришел к выводу, что заявителем не доказано нарушение оспариваемыми актами антимонопольного органа его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 3 Закона о естественных монополиях установлено, что субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В пункте 1 статьи 4 указанного федерального закона предусмотрено, что им регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере железнодорожных перевозок.

Согласно абзацу 8 пункта 1 статьи 2 Закона о железнодорожном транспорте совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом, признается перевозочным процессом.

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что связь услуг по подаче и уборке вагонов непосредственно с услугами по организации перевозок и транспортировкой товаров не может являться доказательством для отнесения услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожных путях необщего пользования к сфере естественных монополий.

Согласно указанной статье 2 Закона о железнодорожном транспорте перевозчиком является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, принявшие на себя по договору перевозки железнодорожным транспортом общего пользования обязанность доставить пассажира, вверенный им отправителем груз, багаж или грузобагаж из пункта отправления в пункт назначения, а также выдать груз, багаж или грузобагаж управомоченному на его получение лицу (получателю).

Из материалов дела следует, что ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" не осуществляет железнодорожные перевозки (пассажирские или грузовые). Корме того, указанный факт подтверждается отсутствием у общества лицензии на железнодорожные перевозки.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" является собственником железнодорожных путей необщего пользования, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права собственности (т. 2 л.д. 8-21).

Согласно уставу ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" одним из основных видов деятельности общества является своевременное и качественное обеспечение перевозок строительных материалов предприятий-заказчиков, а также их продукции (т. 1, л.д. 56-57). Непосредственно перевозки железнодорожным транспортом не предусмотрены уставом общества.

Согласно представленному в материалы дела списку ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" согласно договорам на транспортное обслуживание железнодорожным транспортом оказывает контрагентам услуги по подаче-уборке вагонов.

Государственный комитет "Единый тарифный орган Челябинской области" в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 и постановлением Губернатора Челябинской области от 03.12.2004 N 628 обществу ежегодно утверждает тариф на транспортные услуги по подаче и уборке вагонов, оказываемых на железнодорожных путях необщего пользования локомотивом общества (том 1 л.д. 67-70).

В соответствии с основными понятиями, введенными Законом о железнодорожном транспорте, железнодорожным транспортом необщего пользования считается совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд.

К железнодорожным путям необщего пользования относятся железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

В то время как железнодорожный транспорт общего пользования включает в себя инфраструктуры железнодорожного транспорта, железнодорожный подвижной состав, другое имущество и предназначен для обеспечения потребностей физических лиц, юридических лиц и государства в перевозках железнодорожным транспортом на условиях публичного договора, а также в выполнении иных работ (услуг), связанных с такими перевозками.

Железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа и грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочной и маневровой работы, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции (статья 2 Закона о железнодорожном транспорте).

На основании указанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что общество не является субъектом естественной монополии, так как услуги по подаче и уборке вагонов, оказываемые на железнодорожных путях необщего пользования, нельзя отнести к сфере деятельности железнодорожных перевозок, отнесенных статьей 4 Закона о естественных монополиях к сфере деятельности естественных монополий.

При указанных обстоятельствах требования части 1 статьи 18 Закона о конкуренции не распространяется на деятельности ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт.

Вывод антимонопольного органа о том, что общество относится к субъекту естественной монополии в соответствии с определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N КАС08-187, из которого следует, что организации промышленно-железнодорожного транспорта, а также иные организации, оказывающие транспортные услуги на железнодорожных путях необщего пользования, относятся к субъектам естественной монополии, ошибочен.

Предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации в рамках указанного гражданского дела являлось заявление ОАО "Промышленно-железнодорожный транспорт "Луч" о признании недействующим абзаца 8 Перечня услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 марта 1995 года N 239.

Вопрос отнесения услуги по подаче и уборке вагонов, оказываемых на железнодорожных путях необщего пользования, к сфере естественной монополии не разрешался при рассмотрении указанного дела.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что включение в реестр субъектов естественных монополий является квалифицирующим признаком для отнесения хозяйствующего субъекта к категории субъектов естественной монополии.

Для признания хозяйствующего субъекта субъектом естественной монополии необходимо установить факт осуществления им вида деятельности, указанного в перечне статьи 4 Закона о естественных монополиях. Данный вывод следует из положений указанного Закона и не основан только на разъяснении Федеральной антимонопольной службы России.

Суд апелляционной инстанции считает, что для определения статуса субъекта естественной монополии не обязательно включение в реестр субъектов естественных монополий (предусмотренный статьей 10 Закона о естественных монополиях). В то же время включение хозяйствующего субъекта в реестр субъектов локальных естественных и государственное регулирование тарифов согласно Закону Челябинской области о локальных естественных монополиях не является основанием для признания субъектом естественной монополии и осуществления государственного контроля в соответствии со статьей 18 Закона о конкуренции.

Согласно части 1 статьи 65, части 1 статьи 198, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность органа, который принял акт, доказать соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличие у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что оспариваемое решение соответствует закону, а бездействие ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" при заключении указанных в решении договоров с финансовыми организациями в 2006-2007 годах нарушают закон.

На основании решения от 25.11.2008 об установлении нарушения Управлением ФАС по Челябинской области выдано предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о конкуренции, которым общество обязано проводить отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона; общество обязано представлять до заключения с финансовой организацией договора в антимонопольный орган указанный пакет документов, касающийся процедуры заключения договора.

Так как решение, на основании которого вынесено предписание, является незаконным, предписание также подлежит отмене.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о недоказанности заявителем нарушения его прав и интересов в сфере предпринимательской деятельности оспариваемыми решением и предписанием.

Оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы общества, так как признание действий (бездействия) хозяйствующего субъекта нарушением Закона о конкуренции налагает на него определенные обязанности и ограничения, установленные в выданном предписании. Кроме того, не исполнение предписания влечет негативные последствия в случае его неисполнения.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" о признании недействительными решения и предписания от 25.11.2008 Управления ФАС России по Челябинской области у суда первой инстанции не имелось.

На основании указанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы заявителя. Доводы антимонопольного органа, изложенные в пояснениях, основаны на неправильном толковании выше указанных норм законодательства, в связи с чем подлежат отклонению.

Решение суда принято с нарушением требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является незаконным и подлежит отмене, а апелляционная жалоба и требования заявления ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Судебные расходы в виде уплаченной ОАО "Промышленный железнодорожный транспорт" государственной пошлины при подаче заявления и апелляционной жалобы в арбитражный суд, в соответствии с правилами, установленными статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат возмещению с антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 апреля 2009 г. по делу N А76-665/2009 отменить.

Заявление открытого акционерного общества "Промышленный железнодорожный транспорт" удовлетворить.

Признать недействительными решение от 25.11.2008 и предписание от 25.11.2008 N 37 Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, вынесенные в отношении открытого акционерного общества "Промышленный железнодорожный транспорт".

Судебные расходы в виде уплаты в федеральный бюджет государственной пошлины по заявлению в размере 2000 руб. и по апелляционной жалобе в размере 1000 руб. отнести на ответчика.

Взыскать судебные расходы в виде уплаты в федеральный бюджет государственной пошлины в сумме 3000 руб. с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Ленина, 59, в пользу открытого акционерного общества "Промышленный железнодорожный транспорт", расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Монтажников, 1.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин