Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2009 г. N 18АП-5036/2009

г. Челябинск

16 июля 2009 г.

N 18АП-5036/2009 Дело N А07-9046/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 16 июля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Нугуманова Адика Ильясовича на решение Арбитражного суда Республика Башкортостан от 26 мая 2009 г. по делу N А07-9046/2009 (судья Валеев К.В.), при участии: от подателя апелляционной жалобы - Корнева И.В. (адвокат, ордер N 000077 от 09.07.2009),

УСТАНОВИЛ:

прокурор г. Кумертау Республики Башкортостан (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Нугуманова Адика Ильясовича (далее - ИП Нугуманов А.И., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.05.2009 заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа и в размере 5000 руб. с конфискацией игровых автоматов.

ИП Нугуманов А.И. с решением Арбитражного суда Республики Бакшортостан не согласился и обжаловал его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на неверное определение судом первой инстанции срока давности привлечения к административной ответственности. Полагает, что указанный срок давности необходимо исчислять со дня вынесения первого отказа в возбуждении уголовного дела.

Указывает, что о времени рассмотрения дела на 26.05.2009 не был извещен надлежащим образом, сведения о направлении почтовых извещений в материалах дела отсутствуют.

Представитель ИП Нугуманова А.И. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель прокурора в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

От прокурора поступил отзыв, в котором он с доводами апелляционной жалобы не соглашается, считает решение суда законным и обоснованным. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании 09.07.2009 объявлялся перерыв до 10 часов 13.07.2009. После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после перерыва дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе проведенной прокуратурой проверки установлено, что ИП Нугуманов А.И. по адресу: г. Кумертау, ул. 40 лет Победы, д. 5/5 в период с 01.02.2009 по 11.02.2009 осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность под видом проведения стимулирующей лотереи с использованием игровых автоматов в количестве 20 штук без специального разрешения.

Результаты проверки отражены в акте проверочной закупки от 11.02.2009 (л.д. 19), протоколе изъятия от 11.02.2009 (л.д. 28), акте осмотра предметов (документов) от 04.03.2009 (л.д. 64-69).

По результатам проведенной проверки оперуполномоченным ОБЭП ОВД по г.Кумертау Республики Башкортостан Павленко К.В. 25.02.2009 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ИП Нугуманова А.И. с направлением копии данного постановления прокурору г. Кумертау (л.д. 58-59).

02.03.2009 заместителем прокурора г. Кумертау постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 25.02.2009 отменено, материалы возвращены для дополнительной проверки (л.д. 62).

Оперуполномоченным ОБЭП ОВД по г.Кумертау Республики Башкортостан Павленко К.В. 20.03.2009 вынесено повторное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ИП Нугуманова А.И. (л.д. 77-78).

Заместителем прокурора г. Кумертау Балачевцевым О.В. 14.04.2009 вынесено постановление об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 20.03.2009 и о направлении материала на дополнительную проверку (л.д. 81).

21.04.2009 оперуполномоченным ОБЭП ОВД по г.Кумертау Республики Башкортостан Павленко К.В. вновь вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ИП Нугуманова А.И. (л.д. 82-84).

29.04.2009 прокурор г. Кумертау Республики Башкортостан вынес постановление о возбуждении в отношении ИП Нугуманова А.И. дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Нугуманова А.И. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и определил начало течения срока для привлечения предпринимателя к административной ответственности с 29.04.2009.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию.

На основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с учётом применения к статье 2.4 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

В случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении (часть 4 статьи 4.5 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела вынесено в отношении предпринимателя в связи с отсутствием в его действиях признаков состава преступления - 25.02.2009.

Таким образом, двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности ИП Нугуманова А.И. истек на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции - 25.04.2009, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления прокурора о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 21.04.2009 не может считаться законным в части возбуждения административного расследования, поскольку принято по истечении двух месяцев со дня, когда заявителю стало известно о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава административного правонарушения, что следует из его резолютивной части.

Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит ограничений (кроме срока давности привлечения к уголовной ответственности) количества отмен и сроков для отмены постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении. Повторное и последующее принятия таких процессуальных решений не продлевают и не восстанавливают сроки давности привлечения к административной ответственности.

На основании пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные в статье 4.5 Кодекса, восстановлению не подлежат, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об истечении срока давности привлечения предпринимателя к административной ответственности на момент принятия арбитражным судом первой инстанции оспариваемого решения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ИП Нугуманов А.И. не является субъектом правонарушения в данном случае.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Лицо, фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность, подлежащую для него обязательному лицензированию в силу закона, подлежит привлечению к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно пункту 1 статьи 6 указанного Федерального закона организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Такими образом, получение лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари возможно и обязательно только для юридических лиц. Индивидуальному предпринимателю при обращении в уполномоченный орган в получении лицензии на указанный вид деятельности будет отказано в силу закона.

Следовательно, субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, при осуществлении предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари без лицензии, является только юридическое лицо.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что при привлечении предпринимателя к ответственности прокурором неправильно установлен состав правонарушения и пропущен срок привлечения к административной ответственности, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене, жалоба предпринимателя - удовлетворению. В удовлетворении заявленных требований прокурора следует отказать.

Довод индивидуального предпринимателя о том, что он не был извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела на 26.05.2009, судом апелляционной инстанции отклоняется, как опровергнутый материалами дела. Копия определения суда о назначении времени и места судебного разбирательства на 26.05.2009 в 12 часов направлена судом по адресу, указанному в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (л.д. 22): г. Стерлитамак, ул. Строителей, д.6, кв. 55. Копия определения до судебного заседания возвращена органом почтовой связи в суд с отметкой "истек срок хранения" (л.д. 100), что согласно части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является надлежащим извещением лица.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой ИП Нугумановым А.И. по квитанции N 0009 от 05.06.2009 уплачена государственная пошлина в сумме 1000 руб. Между тем, в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления о привлечении к административной ответственности и об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. В связи с этим ошибочно уплаченная предпринимателем государственная пошлина на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 мая 2009 г. по делу N А07-9046/2009 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления прокурора г. Кумертау о привлечении индивидуального предпринимателя Нугуманова Адика Ильясовича (ОГРН 305026810300011, проживающего по адресу: Республика Башкортостан, г. Стерлитамак, ул. Строителей, д. 6, кв. 55) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Нугуманову Адику Ильясовичу из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей, уплаченную по квитанции N 0009 от 05.06.2009.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин