Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2009 г. N 18АП-3940/2009

г. Челябинск

13 июля 2009 г.

N 18АП-3940/2009 Дело N А76-27312/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 30 марта 2009 года по делу N А76-27312/2008 (судья Щукина Г.С.), при участии: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Данильченко А.В. (доверенность от 21.01.2009 N 23, удостоверение), от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" в лице филиала "Челябэнерго" - Чухаревой Н.Л. (доверенность от 23.04.2009 N ЧЭ-40, паспорт), Сальниковой Е.Н. (доверенность от 10.04.2009 N ЧЭ-24, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" в лице филиала "Челябэнерго" (далее - заявитель, общество, ОАО "МРСК Урала") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС) с заявлением о признании незаконным решения от 29.10.2008 и недействительным предписания от 29.10.2008 N 31, вынесенных Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу N 68-4/08 о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Судом определениями от 29.12.2008 (т. 1, л.д. 1) и от 19.02.2009 (т. 2, л.д. 31-32) по делу в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственность "Торговый комплекс "Советский" (далее - третье лицо, ООО "ТК "Советский") и Государственный комитет "Единый тарифный орган" (далее - ГК "ЕТО").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 30.03.2009 требования общества удовлетворены.

УФАС не согласилось с решением суда и обжаловало судебный акт в апелляционном порядке.

В жалобе антимонопольный орган указал, что наличие отдельного рынка по оказанию услуг по технологическому присоединению невозможно. В соответствии с положениями пункта 27 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила), при невыполнении технических условий в согласованный срок и наличии на дату окончания срока их действия технической возможности технологического присоединения сетевая организация, каковой и является ОАО "МРСК Урала", по обращению заявителя вправе продлить срок действия ранее выданных технических условий (при этом дополнительная плата не взимается), а при изменении условий технологического присоединения по окончании срока действия технических условий сетевая организация вправе выдать заявителю новые технические условия, учитывающие выполнение по ранее выданным техническим условиям мероприятия. В своем заявлении общество не заявляло об отсутствии технической возможности присоединения объекта ООО "ТК "Советский" к электрическим сетям.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу с возражениями на ее доводы.

Третьи лица отзывы на жалобу не представили, своих представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя ООО "ТК "Советский" и ГК "ЕТО".

В судебном заседании представители заинтересованного лица и заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11.08.2006 по обращению ООО "ТК "Советский" открытое акционерное общество энергетики и электификации "Челябэнерго" выдало третьему лицу технические условия N 211-4-438 на присоединение объекта к электрическим сетям ЧГЭС свыше 1000 Вольт (т. 1, л.д. 24, 25-26).

Письмом от 26.06.2008 N 12 ООО "ТК "Советский" со ссылкой на п. 27 Правил обратилось к заявителю с просьбой продлить срок действия ранее выданных технических условий на срок до 11.08.2011 (т. 1, л.д. 28).

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" в лице филиала "Челябэнерго" в ответ на указанную просьбу письмом от 29.07.2008 N ЧЭ/302/23 сообщило третьему лицу следующее - для получения технических условий на электроснабжение торгового комплекса "Советский", расположенного по адресу: г. Челябинск, в границах улиц Солнечная - Ворошилова - Комсомольский проспект, с заявленной мощность 1000 кВт, просителю необходимо предоставить заявку на технологическое присоединение в производственное отделение "Челябинские городские электрические сети", в соответствии с Правилами, где в приложении указаны требования к заявке на технологическое присоединение и приложения к ней на трех листах в 1 экз. (т. 1, л.д. 29).

Посчитав, что названным письмом сетевая организация необоснованно отказывает в заключении договора на осуществление технологического присоединения, ООО "ТК "Советский" обратилось в УФАС с соответствующим заявлением, рассмотрев которое, антимонопольный орган в рамках дела N 68-4/08 29.10.2008 вынес решение:

- признать действия ОАО "МРСК Урала", выразившиеся в уклонении от продления срока действия технических условий от 11.08.2006 N 211-4-438 или выдачи новых технических условий на присоединение объекта к электрическим сетям путем выставления третьему лицу необоснованного требования о направлении новой заявки на технологическое присоединение, нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- выдать ОЯАО "МРСК Урала" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства,

А также выдал обществу соответствующее предписание от 29.10.2008 N 31 продлить срок действия либо выдать новые технические условия, о чем сообщить в антимонопольный орган до 30.11.2008 (т. 1, л.д. 12-23).

Не согласившись с решением и предписание УФАС, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования ОАО "МРСК Урала", суд исходил из того, что услуги по технологическому присоединению к электрическим сетям в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" не отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в связи с чем применение к ОАО "МРСК Урала" в рассматриваемой ситуации положений ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является неправомерным.

Также суд указал, что материалы дела не содержат сведений о наличии уклонения общества от продления срока действия технических условий от 11.08.2006 или выдачи новых условий. Технические условия от 11.08.2006 сроком действия на 2 года третьим лицом не выполнены, технологическое присоединение оказалось невозможным, истечение срока действия технических условий предполагает окончание каких-либо отношений между ОАО "МРСК Урала" и ООО "ТК "Советский" по поводу технологического присоединения. В период 2006-2008 годов к электрическим сетям заявителя были присоединены иные потребители, в результате чего резерв мощности в данной точке присоединения был исчерпан.

Выводы арбитражного суда первой инстанции не обоснованы в связи со следующим.

Правовым основанием для заявления поименованных требований является глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующая рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Из содержания ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются ст. 5 указанного Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 %, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией от 17.01.2007 N 5, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы России, определяет процедуру установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства и не включенного в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. В случае если хозяйствующий субъект уже включен в указанный Реестр, то определение признаков наличия доминирующего положения не требуется.

Из материалов дела следует, что ОАО "МРСК Урала" включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в Раздел I "Услуги по передаче электрической энергии", порядковый N 56.1.1. Общество "Челябэнерго" создано в результате преобразования Челябинского производственного объединения энергетики и электрификации "Челябэнерго" на основании решения Комитета по управлению государственным имуществом от 05.02.1993 N 41 и включенного в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 % по позиции - услуги по передаче электрической энергии с долей более 65 %.

Факт того, что ОАО "МРСК Урала" не включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке названного товара долю более 35 % не может служить основанием для признания оспариваемого решения и предписания недействительными, поскольку реорганизация общества "Челябэнерго" в форме присоединения к ОАО "МРСК Урала" не является обстоятельством, влекущим за собой уменьшение доли хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии Челябинской области.

Процесс передачи электрической энергии неразрывно связан с процессом технологического присоединения к электрическим сетям.

Согласно п. 2 Правил недискриминационного доступа сетевые организации - это организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

В ст. 3 Закона об электроэнергетике определено, что услугами по передаче электрической энергии является комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В соответствии с п. 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им данных Правил и наличия технической возможности технологического присоединения.

На основании ч. 2 ст. 26 Закона об электроэнергетике, п. 10 Правил недискриминационного доступа и оказании этих услуг, договор на оказание услуг по передаче электрической энергии не может быть заключен ранее договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств физических и юридических лиц к электрическим сетям.

По смыслу указанных норм оказать услугу по технологическому присоединению в силу императивного указания закона обязана только единственная сетевая организация, куда обратилось заинтересованное лицо.

Из содержания Устава общества, а также положения о филиале "Челябэнерго" следует, что ОАО "МРСК Урала" оказывает услуги по передаче электрической энергии, по технологическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

При таких обстоятельствах, а также с учетом положений указанных выше норм права общество является сетевой организацией и занимает доминирующее положение на рынке по предоставлению услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к своим электрическим сетям.

Поскольку, как следует из материалов дела, на момент подачи заявки в 2008 году ООО "ТК "Советский" находилось в фактических договорных правоотношениях с обществом по технологическому присоединению к электрическим сетям, то продление технологического присоединения либо выдача новых технических условий на такое присоединение, может выполнить только сетевая организация, то есть ОАО "МРСК Урала".

Таким образом, наличие отдельного вида экономической деятельности и, следовательно, отдельного рынка по оказанию услуг по технологическому присоединению, невозможно как с технической точки зрения, поскольку технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии, так и с юридической, поскольку законодатель, реализуя принцип достижения баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, фактически исключил такую возможность, установив императивное требование об обязательности заключения договора на технологическое присоединение сетевой организацией, которой подана заявка, и обусловив возможность заключения договора на передачу электрической энергии, необходимостью заключения договора на технологическое присоединение.

Частью 3 ст. 8 Закона о естественных монополиях предусмотрено, что субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из содержания ст. 26 Закона об электроэнергетике следует, что технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, установлены особенности заключения договоров о подключении к электросетям.

Так в силу п. 25 названных Правил подключение объектов капитального строительства к электрическим сетям производится в соответствии с Правилами технологического присоединения

Пунктом 3 Правил технологического присоединения, предусмотрено, что сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации (п. 6 Правил технологического присоединения).

В силу п. 7, 8 названных Правил для заключения договора заявитель, имеющий намерение осуществить технологическое присоединение, реконструкцию и увеличение мощности энергопринимающих устройств, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр (увеличение) величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств, направляет заявку в сетевую организацию, к электрическим сетям которой планируется технологическое присоединение.

Сетевая организация обязана направить заявителю для согласования проект договора (п. 15 указанных Правил).

Из материалов дела следует, что ООО "ТК "Советское" в 2006 году уже получало технические условия по технологическому присоединению к электрическим сетям ОАО "МРСК Урала" мощностью 1000 кВт. сроком на 2 года, однако полностью их не выполнило, в связи с чем в 2008 году обратилось с поименованным заявлением на продление технических условий или выдачу новых.

Пунктом 27 Правил установлено, что при невыполнении заявителем технических условий в согласованный срок и наличии на дату окончания срока их действия технической возможности технологического присоединения сетевая организация по обращению заявителя вправе продлить срок действия ранее выданных технических условий. При этом дополнительная плата не взимается. При изменении условий технологического присоединения по окончании срока действия технических условий сетевая организация вправе выдать заявителю новые технические условия, учитывающие выполненные по ранее выданным техническим условиям мероприятия. В этом случае выдача новых технических условий не влечет за собой недействительность договора при условии согласования сроков выполнения сторонами мероприятий по технологическому присоединению.

По делу установлено и сторонами не отрицается, что ОАО "МРСК Урала" как сетевая организация обязана при обращении к ней покупателя оказать услуги по технологическому присоединению к электрическим сетям, оформив проект договора и технические условия как неотъемлемое приложение к такому договору. При истечении срока действия технических условий основаниями для отказа в технологическом присоединении (продлении срока действия технических условий либо в выдаче новых технических условий) может быть только отсутствие технической возможности (мощностей) на данной точке присоединения. Однако представители ОАО "МРСК Урала" в судебном заседании подтвердили, что как в 2006, так и в 2008 годах техническая возможность на присоединение ООО "ТК "Советский" наличествовала и по этому основанию общество не отказывало третьему лицу в испрашиваемых действиях.

Позиция заявителя, выраженная в том, что при обращении ООО "ТК "Советский" в 2008 году общество восприняло этого потенциального покупателя электрической энергии как нового покупателя, с которым ранее правоотношения по технологическому присоединению к электрическим сетям в связи с истечением срока действия технических условий от 11.08.2006 отсутствовали, а также в связи с изменением структуры самих электрических сетей, ООО "ТК "Советский" письмом от 29.07.2008 предложено обратиться с новой заявкой в ЧГЭС - структурное подразделение "Челябэнерго", являющегося филиалом ОАО "МРСК Урала", несостоятельна.

Действующим законодательством право продлевать срок действия уже выданных технических условий или выдавать новые технические условия по присоединению возложена именно на сетевую организацию, а не на ее филиалы и тем более структурные подразделения. При этом такое право следует истолковывать как обязанность сетевой организации при отсутствии прямо предусмотренных действующим законодательством условий для отказа в совершении таких действий, которых по настоящему делу не установлено.

Техническая возможность осуществить технологическое присоединение испрашиваемой мощности у заявителя имелась, что ОАО "МРСК Урала" не отрицается.

Подача ООО "ТК "Советский" заявки на продление срока действия технических условий по технологическому присоединению или выдачу новых технических условий вызвана необходимостью получения им указанной мощности для энергоснабжения торгового комплекса. Действия общества по фактическому отказу в совершении указанных действий по технологическому присоединению, выраженные в необоснованном требовании обратиться с новой заявкой в ЧГЭС, влеук за собой невозможность для третьего лица осуществлять один из основных видов своей деятельности, следовательно, нарушают его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Применив указанные выше нормы права в их совокупности, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции, с учетом того обстоятельства, что рынок технологического присоединения и передачи электрической энергии един, приходит к выводу о соответствии оспариваемых решения от 29.10.2008 и предписания от 29.10.2008 N 31 требованиям действующего антимонопольного законодательства.

Кроме того, в протоколе судебного заседания от 30.03.2009, которым судебное разбирательство окончено рассмотрение по существу, указаны в качестве ответчиков ГУАиГ г. Челябинска, Администрация г. Челябинска, а в качестве третьих лиц - ФГУ "ЗКП" и УФАКОН по Челябинской области, которые не являются лицами, участвующими по этому делу (т. 2, л.д. 78-79).

При таких обстоятельствах оспоренный судебный акт подлежит отмене с отказом в удовлетворении заявленных обществом требований.

Руководствуясь статьями 150, 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 30 марта 2009 года по делу N А76-27312/2008 отменить.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" в лице филиала "Челябэнерго" о признании незаконным решения от 29.10.2008 и недействительным предписания от 29.10.2008 N 31, вынесенных Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу N 68-4/08 о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин