Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2009 г. N 18АП-5031/2009

г. Челябинск

"14" июля 2009 г.

Дело N А47-3064/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Костина В.Ю., судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2009 по делу N А47-3064/2008 (судья Жарова Л.А.), при участии: от ОАО Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала "Оренбургэнерго" - Черкова Т.П. (доверенности N Д/09-176 от 17.03.2009)

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги (город Саратов) (Оренбургский филиал "Оренбургэнерго" (город Оренбург)) (далее - ОАО "МРСК Волги", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - административный орган, заинтересованное лицо, управление) от 23.04.2008 N 07-18-09/08 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которым заявитель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в сумме 66350720 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27 мая 2009 г. по настоящему делу заявленные требования удовлетворены.

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела, а также неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе просит решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование доводов жалобы считает, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, а также, что административным органом не нарушен порядок составления протокола о правонарушении. Управление в жалобе указывает на правильность исчисления антимонопольным органом административного штрафа, он должен рассчитываться от суммы выручки правонарушителя от реализации услуг на товарном рынке. По мнению заинтересованного лица к данному правонарушению не применимы положения ст. 2.9 КоАП РФ, поскольку имеется существенная угроза охраняемым общественным интересам.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил ее доводы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя пояснил, что решение суда законно и обоснованно, поскольку суд всесторонне и полно исследовал все обстоятельства дела. Доводы жалобы не состоятельны. Кроме того, считает, что наложенный штраф в размере 66350720 рублей рассчитан неверно, а также несоразмерен нарушению. Пояснил, что к данному правонарушению должны применяться положения ст. 1.7, а также ст. 2.9 КоАП РФ, поскольку на тот момент имелся пробел в законодательстве касающийся данных правоотношений, а произошедшие изменения в законодательстве улучшили наше положение, поскольку на сегодняшний момент действия общества уже не являются правонарушением, декриминализовано.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в отношении ОАО "МРСК Волги" возбуждено дело N 07-16-03/08 по факту нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договоров оказания услуг по технологическому присоединению путем требования документов прямо не предусмотренных пунктом 10 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила технологического присоединения) (т.2, л.д.10).

Управлением 26 февраля 2008 года принято решение по делу N 07-16-03/08 о нарушении антимонопольного законодательства от 26 февраля 2008 года, которым общество признано нарушившим п.5 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части необоснованного уклонения от заключения договоров оказания услуг по технологическому присоединению путем требования документов, прямо не предусмотренных Правилами технологического присоединения (т. 2, л.д. 4-5).

На основании указанного решения выдано предписание N 1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 26 февраля 2008 года, которым заявителю было предложено прекратить нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, для чего исключить из перечня документов, прилагаемых к заявке на технологическое присоединение правоустанавливающие документы на землю (т. 2, л.д. 6-7).

Указанные решение и предписание антимонопольного органа были обжалованы обществом в арбитражный суд, что подтверждается материалами дела N А47-2150/2008, принятого к производству 1 апреля 2008 года.

08 апреля 2008 года в отношении заявителя составлен протокол N 9 об административном правонарушении (т. 1, л.д.28-31).

Постановлением антимонопольного органа от 23 апреля 2008 года по делу N 07-18-09/08 ОАО "МРСК Волги" привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ по факту злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке и на него наложен административный штраф в размере 66350720 рублей (т. 1, л.д.33-38).

Считая постановление антимонопольного органа незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу ч.1, 2 ст. 2.1.КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Частью 4 статьи 28.7 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента, в том числе: составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса;

В соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные ст. 28.7 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 5 ст. 28.7 КоАП РФ, срок проведения административного расследования не может превышать одного месяца с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Между тем судом первой инстанции правомерно установлено и материалами дела подтверждается, что Предписание N 1 и Решение по делу N 07-16-03/08 вынесены антимонопольным органом 26 февраля 2008 года. Следовательно, 26 февраля 2008 года антимонопольным органом установлен факт административного правонарушения. Протокол об административном правонарушении составлен 8 апреля 2008 года. Протокол об административном правонарушении составлен только через полтора месяца с момента обнаружения факта правонарушения.

Следовательно, антимонопольный орган нарушил сроки составления Протокола, а также нарушил порядок возбуждения административного производства.

О возбуждении административного дела общество было уведомлено письмом от 26 февраля 2008 года (том N 1, лист дела N N 66).

Следовательно, отсутствие надлежащих документов о возбуждении дела об административном правонарушении, свидетельствует о несоблюдении порядка применения административного взыскания.

Обоснованным также является вывод суда первой инстанции о неверно рассчитанной сумме наложенного штрафа.

Согласно отчету о прибылях и убытках выручка от продажи товаров, продукции, работ, услуг составила: всего - 6990069 тысяч рублей, в том числе, от транспортировки электро- и теплоэнергии (строка 018) - 6635072 тысяч рублей, прочих товаров, работ, услуг промышленного характера (строка 015) - 351747 тысяч рублей, прочих товаров, работ, услуг непромышленного характера (строка 016) - 3250000 тысяч рублей.

Отдельно в отчете о прибылях и убытках выручка от деятельности по технологическому присоединению не указывалась, финансовые данные по технологическому присоединению содержались в строке 015 "Прочие товары, работ, услуг промышленного характера" совместно с доходами от других видов деятельности промышленного характера.

Антимонопольный орган исчислил административный штраф в размере 66350720 рублей как 1/100 (0,01) от выручки от транспортировки электро- и теплоэнергии - 6635072000 рублей, то есть от иного вида деятельности.

Постановление антимонопольного органа не отражает совокупный размер выручки общества, не отражает размер выручки по технологическому присоединению, не содержит разъяснений и не имеет обоснования, почему размер штрафа исчислен только от выручки предприятия по оказанию услуг по передаче электрической энергии и не принята во внимание выручка от оказания им услуг по технологическому присоединению, а также по какой причине рассчитан без учета совокупной суммы выручки в соответствии со статьей 3.5 Кодекса.

Постановлением Правительства от 26 февраля 2004 года N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", пунктом 6 предусмотрено: Организации, осуществляющие регулируемую деятельность, обязаны вести раздельный учет по следующим видам деятельности: - передача электрической энергии по распределительным сетям; - технологическое присоединение к электрическим сетям.

Общество осуществляло раздельный учет видов деятельности. При рассмотрении вопроса о размере штрафа управление не учло того обстоятельства, что выручка по технологическому присоединению была включена в строку 015.

Штраф исчислен недостоверно, кроме того, оспариваемое постановление антимонопольного органа не содержит мотивированного решения в части назначения наказания и определения размера штрафа.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене (пункт 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, пункт 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10).

Положения статьи 2.9 КоАП РФ могут быть применены судом к любому совершенному правонарушению.

Как указано в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Обоснованно суд первой инстанции посчитал, что в рассматриваемом деле подлежит применению часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ "Действие законодательства об административных правонарушениях во времени", которая устанавливает что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Управлением был установлен факт злоупотребления обществом своим доминирующим положением в виде экономически или технологически не обоснованного уклонения от заключения договоров оказания услуг по технологическому присоединению путем требования документов прямо не предусмотренных пунктом 10 Правил технологического присоединения.

Согласно Постановлению антимонопольного органа: "Пунктом 10 Правил утвержден исчерпывающий перечень документов, представляемых в сетевую организацию для заключения договора. Согласно пункту 11 Правил, сетевой организации запрещено требовать представления сведений, не предусмотренных настоящими Правилами. Поскольку правоустанавливающие документы не входят в утвержденный перечень, то требование общества о предоставлении документов на землю для рассмотрения заявки на подключение к электрическим сетям является неправомерным. Тем самым, общество, используя свое доминирующее положение, ущемляет интересы Государственного унитарного предприятия "Оренбургкоммунэлектросеть" путем необоснованного уклонения от заключения договора" (страница N 3 постановления). Кроме того, исходя из текста постановления (страница N 3) "По результатам рассмотрения дела общество было признано нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части не обоснованного уклонения от заключения договоров путем требования документов, прямо не предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2007 года N 861".

Постановлением Правительства РФ N 334 (вступило в действие 5 мая 2009 года) в Правила технологического присоединения были внесены изменения.

В частности, пункт 10 (документы, прилагаемые к заявке) указанных Правил дополнен подпунктом "г" следующего содержания: "г) копия документа, подтверждающего право собственности или иное предусмотренное законом основание на объект капитального строительства и (или) земельный участок, на котором расположены (будут располагаться) объекты заявителя, либо право собственности или иное предусмотренное законом основание на энергопринимающие устройства".

На момент вынесения решения по делу об обжаловании постановления о наложении административного взыскания, сетевой организации законодательно разрешено требовать правоустанавливающие документы на землю, следовательно, законодательно устранена возможность привлечения к административной ответственности за данное нарушение - требовать правоустанавливающие документы на землю.

Поскольку принят и в настоящее время действует нормативно - правовой акт, улучшающий положение общества, он имеет обратную силу, и распространяется на общество, совершившее административное правонарушение до вступления его в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Общество неправомерно привлечено к ответственности по статьи 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением, выразившимся в требовании правоустанавливающих документов на землю, поскольку на день рассмотрения дела публичная обязанность, нарушение которой было вменено обществу в вину, была отменена, то есть объект противоправного посягательства был устранен принятием нормативного акта.

При таких условиях, установив, что публичная обязанность, за нарушение которой общество было привлечено к административной ответственности, отменена, а также то, что оспариваемое постановление не исполнено, наложенный штраф не уплачен и не взыскан с заявителя,

Поскольку постановление о привлечении к административной ответственности в настоящее время не исполнено, общество должно быть освобождено от административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2009 по делу N А47-3064/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина